韩兴平与王金廷建设施工合同纠纷二审民事判决书

韩兴平
谭凯焕（黑龙江博学律师事务所）
王金廷
朱国滨（黑龙江远东律师集团牡丹江事务所）

上诉人（原审被告）韩兴平，男，1973年6月10日出生，汉族。
委托代理人谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王金廷，男，1969年9月15日出生，汉族。
委托代理人朱国滨，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。
原审被告牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司。
法定代表人曲飞，女，该公司总经理。
上诉人韩兴平因与被上诉人王金廷、原审被告牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大海林林区基层法院（2015）大民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年10月20日、11月9日公开开庭审理了本案。上诉人韩兴平委托代理人谭凯焕，被上诉人王金廷及其委托代理人朱国滨到庭参加诉讼。原审被告华夏公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年韩兴平以华夏公司的资质承建了大海林林业局棚改工程（双方为挂靠关系）。2012年9月工程主体完工，韩兴平将12#-17#楼外墙涂料粉刷工程转包给王金廷，双方没有签订书面合同，就外墙涂料粉刷工程的质保期双方没有书面约定，与大海林林业局亦没有约定。韩兴平在工程竣工结算时扣除王金廷工程款5万元作为质量保证金，约定如外墙有质量问题乙方（王金廷）应及时维修，如不维修，甲方（韩兴平）有权外雇人维修，质保金不退还。现该棚改工程已交付使用超过2年，且已超过2个采暖期。大海林林业局就工程质量问题与施工单位没有纠纷。
原审判决认为，韩兴平挂靠到华夏公司，并以该公司的资质承建了大海林林业局棚改工程，韩兴平将其中的外墙涂料粉刷工程转包给王金廷。所以韩兴平与王金廷之间仍然是建设工程施工合同关系，案由应为建设工程施工合同纠纷。韩兴平与王金廷均无建筑施工资质。承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定无效。所以本案中无论是韩兴平与华夏公司的挂靠协议，还是韩兴平与王金廷之间的分包协议均为无效合同。然而根据法律规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。王金廷已按双方约定完成了合同义务，且该工程已实际交付使用超过2年，就外墙涂料粉刷的保修期限双方没有书面约定，华夏公司、韩兴平与大海林林业局也没有约定，韩兴平应承担退还保证金的义务。华夏公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与韩兴平签订挂靠协议，让韩兴平挂靠在其名下承揽工程建设，应视为挂靠人韩兴平以被挂靠人华夏公司名义对外承揽、转包工程建设，违反了法律禁止性规定，因此华夏公司与韩兴平对外应承担连带责任。韩兴平主张双方约定工程验收合格2年后且王金廷要缴纳税金、管理费、检测费等费用后再予退还质保金的主张没有相关证据佐证，不予支持。王金廷要求华夏公司、韩兴平退还质保金的诉讼请求不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  的规定，判决:韩兴平、华夏公司于本判决生效之日起十日内退还王金廷工程质保金5万元。案件受理费1050元，由韩兴平、华夏公司负担。
本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。韩兴平主张本案争议工程是由被上诉人王金廷与案外人刘立志合伙承包的。因此，本案遗漏了诉讼主体。本院认为，庭审中虽然证人刘立志出庭证实其只是为王金廷打工的事实与其曾起诉韩兴平索要5万元质保金的事实相矛盾，但韩兴平未提供充分的证据证明王金廷与刘立志之间为合伙关系。因此，韩兴平的该项上诉主张，本院不予支持。王金廷在二审开庭时提交的证据一、二表明争议工程在2013年1月23日已竣工验收完毕，2013年3月已经交付使用，至今已超过2年。虽双方约定如外墙有质量问题乙方（王金廷）应及时维修，如不维修，甲方（韩兴平）有权外雇人维修，质保金不退还，但韩兴平未提供证据证明本案争议工程存在质量问题，亦未提供证据证明其已另外雇人对该工程进行过维修。故韩兴平不应予返还质量保证金的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人韩兴平的上诉理由因缺乏证据，无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四条  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人韩兴平负担。
本判决为终审判决。

本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。韩兴平主张本案争议工程是由被上诉人王金廷与案外人刘立志合伙承包的。因此，本案遗漏了诉讼主体。本院认为，庭审中虽然证人刘立志出庭证实其只是为王金廷打工的事实与其曾起诉韩兴平索要5万元质保金的事实相矛盾，但韩兴平未提供充分的证据证明王金廷与刘立志之间为合伙关系。因此，韩兴平的该项上诉主张，本院不予支持。王金廷在二审开庭时提交的证据一、二表明争议工程在2013年1月23日已竣工验收完毕，2013年3月已经交付使用，至今已超过2年。虽双方约定如外墙有质量问题乙方（王金廷）应及时维修，如不维修，甲方（韩兴平）有权外雇人维修，质保金不退还，但韩兴平未提供证据证明本案争议工程存在质量问题，亦未提供证据证明其已另外雇人对该工程进行过维修。故韩兴平不应予返还质量保证金的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人韩兴平的上诉理由因缺乏证据，无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四条  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人韩兴平负担。

审判长：芦颖
审判员：董春香
审判员：张蕾

书记员：马妲