青海省海东文化商会与海东市人力资源和社会保障局、重庆黄金建设（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：青海省海东文化商会，住所地青海省海东市平安区。
法定代表人：张子林，该商会会长。
被上诉人（原审被告）：海东市人力资源和社会保障局，住所地青海省海东市平安区。
负责人：张栋，该局局长。
委托诉讼代理人：段广庆，
青海普兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：
重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县。
法定代表人：方健宇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭家辉，女,该公司职员。
上诉人青海省海东文化商会（以下简称海东文化商会）因与被上诉人海东市人力资源和社会保障局（以下简称海东人社局）、

重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称重庆黄金公司）合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭于2019年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人海东文化商会法定代表人张子林，被上诉人海东人社局委托诉讼代理人段广庆，重庆黄金公司委托诉讼代理人彭家辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海东文化商会上诉请求：1.被上诉人海东人社局逾期394天（截止2018年10月24日）应补偿上诉人315200元；2.被上诉人重庆黄金公司依照补充协议恢复上诉人东墙、阁楼、屋顶、上下水、燃气锅炉、地暖、门窗、广告牌、室内外装修和地面损坏的相关设施；3.被上诉人海东人社局承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.海东人社局在一审申请出庭作证的三位证人（颜敏、祁世顺、张伟）隐藏真实身份和在施工现场担任的角色，所作陈述与事实不符；2.我方在一审提交的证据足以证明被上诉人损坏房屋和未通水、通电等事实，特别是视频证据证明了海东文化商会法定代表人2017年12月6日到现场与被上诉人后勤负责人祁世顺的通话及查验的事实；3.2017年8月11日《协议书》第四条约定甲方如不按时交付或者做的现浇出现漏雨等情况，在期满5日后补偿乙方每天800元；4.《补充协议书》第四条约定甲方颜敏、乙方张峰负责验收签字，恢复交工期与总协议交工期一致，如有违反按未交付完工处理；5.颜敏签订《补充协议书》构成表见代理，海东人社局应承担合同责任，张伟签订合同是否有重庆黄金公司的委托，请法庭调查，如果没有委托，应该由海东人社局承担责任，张伟及重庆黄金公司不承担责任。综上，至今张峰未接到甲方颜敏、施工方张伟交工验收通知。
海东人社局辩称，因海东文化商会的第1、3项上诉请求与海东人社局有关，仅就其主张的损失赔偿进行答辩。1.上诉状中列明的代理人、证人的身份情况均系海东文化商会的猜测，没有事实证据；2.一审已经查明案涉《补充协议》与《协议书》没有承继性，两个协议的签订主体、签约背景、合同标的、约定的内容都是不同的，补充协议不是协议书的补充，协议中未约定完工后的交付方式，只约定了交付的期限，该两份协议是各自独立的，没有任何关联性；3.上诉状中所述如果重庆黄金公司没有委托张伟，那么海东人社局与张伟系雇佣关系，这是将民事责任相混同；4.海东文化商会称张峰就在平安工作为什么没有被通知验收，我方认为在双方没有约定交付的情况下，海东文化商会可以随时来验收，但是其并未在期满45天验收，而是直到2017年12月6日才去看现场，对此海东文化商会有很大的责任。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
重庆黄金公司辩称，1.海东文化商会陈述的任何拆除工程、修复工程均超出了答辩人所承包的施工工程范围。我公司中标工程为海东市人力资源和社会保障服务设施建设项目，中标时间为2017年7月21日，开工时间为2017年8月25日，案涉的拆除、修复工程属于中标项目工程的前期工程，不属于我公司承包的范围；2.我公司没有就前期拆除、修复工程与建设单位订立合同，也没有委托或指派张伟与建设单位订立前期拆除、修复工程合同。我公司中标的工程开工前，张伟就工程前期工作转达业主让我公司完成的意愿，我公司已予以回绝；3.张伟并非我公司工作人员，对于张伟与业主之间及与海东文化商会之间的协议与我公司无关，对协议的内容我公司并不知晓，也不认可。综上，海东文化商会主张的事实及诉讼与我公司无关，请求二审法院依法驳回其对我公司的起诉。
海东文化商会向一审法院起诉请求：1.判决被告逾期394天（至2018年10月24日）应补偿原告金额315200元；2.判决被告重修恢复原告东墙、阁楼、屋顶、上下水、燃气锅炉、地暖和二楼暖气及门窗等相关损坏的设施；3.判决被告承担原告损失勘察、鉴定等相关费用；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年7月，海东人社局与重庆黄金公司就海东市人力资源和社会保障服务设施建设项目工程施工及有关事项达成协议，由重庆黄金公司承建该项目，项目前期需临时拆除海东文化商会办公室（慈善超市）东墙及锅炉房顶广告牌等相关设施，海东人社局将该拆除、修复工程以口头协议方式承包给张伟，并于2017年8月11日与海东文化商会签订《协议书》，该协议第三条约定：“甲方（海东人社局）在40日内无偿负责给乙方（海东文化商会）屋顶做现浇筑屋檐外出30-50公分，做好防水；恢复东墙、广告牌、室内外地面和损坏的相关设施，锅炉下方新做一处下水口，在40天期满交工时做到水通、电通、下水通、气通，重新在房顶上安装原有广告牌和恢复室内的装修”。第四条约定：“甲方如不按时交付或者做的现浇出现漏雨等情况，在期满5日后补偿乙方每天800元”。第七条约定“未尽及不可预见事宜双方在相互尊重的基础上友好协商解决”。同日，因施工方在施工过程中不慎将垒墙抹灰层脱落等原由，施工人张伟与海东文化商会法定代表人张子林之子张峰签订《补充协议书》，并由原海东市就业服务局副局长颜敏作为监督人签字。2017年12月6日、7日，张子林对房屋修复情况进行了查验。2018年10月25日，海东文化商会以逾期未交工并损坏房屋为由诉至法院。
一审法院认为，1.案涉《协议书》、《补充协议书》的效力问题。海东文化商会与海东人社局在双方自愿平等的基础上签订《协议书》，内容真实合法，海东人社局无证据证明案涉房屋系违章建筑，签订协议的过程及协议内容无法律规定无效合同的相关情形。双方在协议书中亦明确案涉房屋系海东人社局办公室，海东文化商会主体并无不当，故对双方签订的《协议书》效力予以确认。《补充协议书》系施工人张伟与张子林之子张峰签订，颜敏仅作为监督人，且无海东人社局相关授权，故该《补充协议书》虽系有效协议，但与本案二被告均无关联。2.海东文化商会主张违约金数额的问题。依据海东文化商会与海东人社局签订的《协议书》，交工期为40日，在交工期满5日后开始计算违约金。双方签订《协议书》时间为2017年8月11日，交工期满45日，截止日期为2017年9月25日。2017年12月6日，张子林对房屋进行查验，并未向海东人社局提出房屋存在问题，故对房屋交付时间认定为2017年12月6日，房屋交付查验视为合格，海东文化商会应当自行承担房屋交付之后的相关损失。海东文化商会未对其实际损失提出有效的证据证明，本院认为双方约定“每天800元”的补偿金过高，应当予以适当核减，且海东文化商会对其损失负有责任，应酌情予以赔偿，以合计为48000元为宜。海东文化商会以《补充协议书》为据主张海东人社局和重庆黄金公司重修恢复海东文化商会东墙、阁楼、屋顶、上下水、燃气锅炉、地暖和二楼暖气及门窗等相关损坏设施并承担相关勘察鉴定费用，因《补充协议书》与二被告无关，且海东文化商会在2017年12月6日查验房屋后至起诉时长达一年的时间内未向海东人社局进行协商，视为未采取适当措施防止损失的扩大，属自行扩大损失，故对该项主张不予支持。综上所述，海东文化商会与海东人社局签订的《协议书》有效，海东文化商会于2017年12月6日查验房屋，并未向海东人社局提出房屋存在问题的事项，视为查验合格，对于逾期赔偿，本院认定以48000元为宜。海东文化商会与施工人签订的《补充协议书》与海东人社局、重庆黄金公司无关联，对海东文化商会要求海东人社局、重庆黄金公司重修恢复相关损坏设施及承担相应勘察、鉴定等费用的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告海东市人力资源和社会保障局在本判决生效十五日内给付原告青海省海东文化商会赔偿金48000元；二、驳回原告青海省海东文化商会对被告海东市人力资源和社会保障局的其他诉讼请求；三、驳回原告青海省海东文化商会对
重庆黄金建设（集团）有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6028元，由原告青海省海东文化商会负担5112元，被告海东市人力资源和社会保障局负担916元。
本院二审期间，上诉人海东文化商会围绕上诉请求依法提交并复述一审证据：1.本院（2013）东行终字第24号行政裁定书、2.《和解协议书》证明：该案件中有颜敏参与行政调解，并代表海东市就业局在和解协议上签字及和解协议的合法性；3.本院（2013）东民一终字第100号民事调解书，证明：该调解书的事项与本案协议中的事项相同，并达成调解，施工人不承担责任；4.海东文化商会青东文商（2019）05号《请求贵局敦促施工方修复办公室的报告》证明：案涉房屋无法使用，请求海东人社局修复；5.视频资料（系复述一审证据，并在二审庭前已播放），证明：因海东人社局原因导致海东文化商会房屋断水断气，并产生相应损失。
海东人社局质证认为，对证据1、2、3真实性无异议，但对关联性有异议，1.其是基于学校的相邻权提起的纠纷与本案没有关联关系；2.其是当事人达成的和解，而非法院的判决，不具有参考性，即便是判决，也与本案无关。证据4在一审未提交，海东人社局从未收到该报告，在海东文化商会未提交送达并签字的手续或邮寄送达的凭证，对该报告的真实性不予认可，且该报告的标题中是请求海东市人力资源保障局敦促施工方修复，与海东人社局没有关联关系。证据5与海东文化商会在一审提交的照片内容不一致，此视频分3段，第1段拍摄于2017年12月6日、第2段拍摄于2018年10月26日、第3段是2018年11月的6张照片，但视频中未全部显示，现仅对第1、2段视频发表质证意见，对视频的真实性、合法性有异议，第一段视频作过剪辑，尽管视频中主要显示锅炉未连接接水口，天然气灶未通气，但并没有显示墙壁、屋顶存在问题，不通水、电、气的原因有很多，是否开关没打开或者警报器未开，在没有海东人社局参与的情况下无法证实上述问题的原因；第2段视频拍摄是在第一次拍摄之后的10个月，才说存在裂缝等问题，但是第一次拍摄时并不存在这些问题，只能说明此问题是海东文化商会自己的原因造成的。
重庆黄金公司质证认为，对证据4我公司未收到；证据5与我公司无关，不发表质证意见。我公司只是与海东人社局之间有关系，与海东文化商会没有任何直接关系。

本院认为，海东文化商会提交的证据1、2、3与本案无关联关系，不作为本案证据使用；证据4系海东文化商会在上诉期间自行制作，是否送达海东人社局，未提交证据证明，故对该证据不予采纳；证据5反映海东文化商会房屋存在断水、断气及墙面裂缝等情况，但系什么时间、何因导致、损坏程度如何，在无其他证据加以证明的情况下，无法采纳。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：1.上诉人海东文化商会主张由被上诉人海东人社局支付补偿款315200元的理由是否成立；2.上诉人海东文化商会要求被上诉人重庆黄金公司恢复对案涉房屋的东墙、阁楼、屋顶、上下水等损坏的相关设施，理由是否成立。
一、关于上诉人海东文化商会主张由被上诉人海东人社局支付补偿款315200元的理由是否成立的问题。
本院认为，案涉《协议书》系海东人社局与海东文化商会经充分协商所达成的真实意思表示，属有效协议，双方理应按照约定全面履行各自的义务。该协议约定由海东人社局在40日内无偿负责给海东文化商会房屋的屋顶做现浇屋檐外出30-50公分及防水，重新安装原有广告牌及恢复东墙、室内外地面等相关损坏的设施，恢复室内装修，做到上下水、电、气通；若不按时交付或者所做的现浇出现漏雨等情况，在期满5日后补偿海东文化商会每天800元。海东人社局在该合同履行期间未按约定的期限进行通知并交付，存在违约，应对逾期交付承担违约责任。一审判决对补偿款进行调整虽依据海东人社局的请求，但在未查明海东文化商会的实际损失及当事人的过错程度情况下，就双方约定的补偿款调整为48000元缺乏证据及事实基础，判决不当，二审予以纠正，即按一审判决认定2017年9月25日至2017年12月6日共计72天，每天800元，应为57600元。另，张子林作为海东文化商会的法定代表人在2017年12月6日对该房屋进行查验后，对不符合约定的部分理应向合同相对人提出口头或者书面整改异议，但截止其起诉时近一年之久，海东文化商会就其查验的情况，即该房屋是否按照双方约定的上述事项进行了恢复或者恢复后是否达到约定的标准，直至一审法院审理期间并未提供其向海东人社局提出异议的证据予以证明，二审中，海东文化商会虽提交一份《请求贵局敦促施工方修复办公室的报告》要求海东人社局敦促施工方修复，但该报告系其自制于2019年6月9日。海东人社局称，其未收到此报告。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，海东文化商会主张对其查验后的损失，本院不予支持。
二、关于上诉人海东文化商会要求被上诉人重庆黄金公司恢复对案涉房屋的东墙、阁楼、屋顶、上下水等损坏的相关设施，理由是否成立的问题。
本院认为，案涉《补充协议书》约定因施工方在施工过程中不慎将垒墙抹灰层脱落，施工人负责恢复墙体、二楼隔层墙体裂缝、门、地板砖、卫生间防水的修复；施工方负责交付时由颜敏、张峰验收签字。该协议中的施工方为张伟，系海东人社局建设项目工程施工前临时拆除、修复工程的承包人，乙方为张峰（系张子林之子），颜敏系监督人（原海东市就业服务局副局长）。庭审中，海东文化商会称，颜敏与海东人社局存在表见代理关系，应承担补充协议的义务。而表见代理是行为人无权代理和相对人有理由相信行为人有代理权，根据《补充协议书》约定，颜敏的身份为监督人，在施工方完工交付时其和张峰共同负责验收签字，并非该补充协议的实际履行义务人，海东人社局亦非该补充协议的履行主体，其与海东人社局是否为表见代理无关。海东文化商会以张伟系受重庆黄金公司委托，主张由重庆黄金公司承担恢复其房屋的东墙、阁楼、屋顶、上下水、燃气锅炉、地暖、门窗、广告牌、室内外装修和地面损坏的相关设施，但对张伟与重庆黄金公司之间是否存在委托关系未提供证据予以证明，且重庆黄金公司并非补充协议的签订主体，海东文化商会的此项请求缺乏证据证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人海东文化商会的部分上诉理由成立，一审判决认定的部分事实存在瑕疵，且在认定案涉《协议书》为有效的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效条款属适用法律错误，判决结果不当,二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初1051号民事判决第二、三项；
二、变更青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初1051号民事判决第一项即“被告海东市人力资源和社会保障局在本判决生效十五日内给付原告青海省海东文化商会赔偿金48000元”为被上诉人海东市人力资源和社会保障局于本判决生效后十五日内给付上诉人青海省海东文化商会补偿款57600元。
一审案件受理费6028元，由上诉人青海省海东文化商会负担4822元、被上诉人海东市人力资源和社会保障局负担1206元；二审案件受理费6028元，由上诉人青海省海东文化商会负担4822元、被上诉人海东市人力资源和社会保障局负担1206元。
本判决为终审判决。

审判长 仙艳荣
审判员 霍成伯
审判员 田亚萍

书记员： 李玲玲