霸州展某五金塑胶制品有限公司与霸州市新思钢木家具制造有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：霸州市新思钢木家具制造有限公司。住所地：河北省廊坊市霸州胜芳。
法定代表人：李铁银，该公司经理。
委托代理人：巴志成，河北时代经典律师事务所律师。
委托代理人：刘维和，河北天枢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘嘉纹，男，台湾嘉义人，台胞证号：0007258504(B），现住所地：广东省东莞市清溪镇重河村石田工业区郎顺五金塑胶制品有限公司。
委托代理人：孙伏龙，河北太平洋世纪律师事务所律师。
原审第三人：霸州展某五金塑胶制品有限公司。住所地：河北省霸州市堂二里镇四街。
法定代表人：刘嘉纹，该公司董事长。

上诉人霸州市新思钢木家具制造有限公司（以下简称新思公司）因与被上诉人刘嘉纹、原审第三人霸州展某五金塑胶制品有限公司（以下简称展某公司）合资经营企业合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2007）石法民五初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘嘉纹及其委托代理人孙伏龙、新思公司之法定代表人李铁银及委托代理人巴志成、刘维和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，在一审证据交换笔录（一审正卷1第65-66页）载明，刘嘉纹变更诉讼请求，以2006年9月6日的起诉状为准，刘嘉纹、新思公司的委托代理人均在笔录上签字。刘嘉纹在2006年9月6日的起诉状中明确请求新思公司支付违约金2450000元人民币。
其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，在一审证据交换笔录中，刘嘉纹变更诉讼请求并以2006年9月6日的起诉状为准。在该诉讼请求中，刘嘉纹明确提出要求支付2450000元人民币违约金，新思公司在证据交换笔录上签字，说明其对于刘嘉纹变更诉讼请求是明知的。因此，新思公司认为一审超过刘嘉纹诉讼请求范围判决的主张不能成立，本院不予支持。
按照刘嘉纹与新思公司签订的《合资合同》约定，双方共同出资设立展某公司，注册资本866300美元，刘嘉纹出资433100美元、新思公司以现金出资3500000元人民币。双方应“自合资企业营业执照签发之日起30天内汇入合资公司账户30%注册资本，其余注册资本在营业执照签发之日90天内分两期投入”。展某公司的营业执照在2006年11月29日签发，因此，双方当事人应于2006年12月29日前缴纳注册资本的30%，即人民币1050000元；于2006年2月27日前缴纳全部出资。由于双方当事人均认可第二期出资应在2006年3月29日前缴纳，所以本院对此予以确认。
对于中瑞公司的审计报告双方当事人均无异议，应予认定。依此报告，新思公司未直接以现金方式投入到展某公司中。但根据展某公司2005年12月记账凭证的汇总情况，新思公司共发生各种支出1816709元人民币，计入“实收资本一李铁银”科目。对该笔支出是否为新思公司出资的问题，本院认为，中瑞公司审计报告特别事项说明，展某公司2005年12月记帐凭证的审核有刘嘉纹签字，日期为2005年12月26日。该签字应视为刘嘉纹同意将该支出转为新思公司的出资。刘嘉纹虽主张该签字是被新思公司欺骗形成的，但并没有提交证据予以证实，因此，其主张不予认可。新思公司主张2006年1-6月仍以开办费、工程费等出资586570元人民币,但该部分没有提交刘嘉纹认可的证据，因此，新思公司的该部分主张不能成立。综上，新思公司2006年12月29日前已完成了缴纳注册资本的30%，即人民币1050000元的出资义务；但剩余出资1683291元人民币在2006年3月29日并没有缴纳。
双方签订的《合资合同》第四十九条约定：“任何一方未按合同第五章规定按期交付其出资额时，从逾期第一个月起，每逾期一个月，违约方应交付应交出资额的百分之五的违约金给守约方。……如违约方逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合资企业中的一切权利，自动退出合营企业……并向违约方索赔因此而造成的经济损失。”新思公司未按合资合同约定足额缴纳第二期出资，构成违约，并且其违约行为在合同被判决解除前一直持续，应依约承担相应期间的违约责任。本案中，刘嘉纹请求计算违约金的期间为2006年3月29日至石家庄市中级人民法院开庭之日，即2007年7月30日，共计16个月，按合同约定的违约金率计算，违约金应为1346632.8元人民币。新思公司所称刘嘉纹起诉请求终止合同，即不再要求新思公司继续缴纳出资，也就不能再计算违约金的主张理据不足，本院不予支持。刘嘉纹于2006年3月15日声明撤销李铁银的授权，仅是撤销了李铁银代理展某公司的权利，该代理权的撤销，对新思公司依约定出资并不产生任何影响。因此，新思公司认为刘嘉纹撤销了李铁银的授权，造成新思公司不能完成缴纳出资的义务，因而不构成违约的主张不能成立，本院不予支持。
对于刘嘉纹请求法院判决由其进行清算的请求，依据最高人民法院《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》的规定，“……人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”故本案只对是否应终止合同进行审理。因双方当事人对于终止合营合同均无异议，对此本院予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

审判长 李世文
代理审判员 曹刚
代理审判员 刘占魁

书记员： 樊树辉