雷拥兵、汪某某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：雷拥兵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：温文治，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田源，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：罗春海，湖北周成律师事务所律师。
原审被告：湖北声谷科技投资有限公司。住所地：襄阳市高新区孵化园。
法定代表人：雷拥兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田源，江苏剑桥人律师事务所律师。

上诉人雷拥兵因与被上诉人汪某某、原审被告湖北声谷科技投资有限公司（以下简称湖北声谷公司）合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院[2015]鄂襄新民初字第00801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人雷拥兵的委托诉讼代理人田源，被上诉人汪某某的委托诉讼代理人罗春海，原审被告湖北声谷公司的委托诉讼代理人田源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷拥兵上诉请求：撤销原审判决,改判驳回汪某某的诉讼请求或者将本案发回重审，由汪某某承担本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由:1.一审判决认定事实不清、错误。⑴关于2011年6月18日汪某某转到雷拥兵账户的50万元，雷拥兵在收条中注明收款单位是江苏新世界信息科技有限公司（以下简称新世界公司），雷拥兵仅是经办人，款项用途为襄阳市国辉房地产建筑开发有限公司（以下简称国辉公司）与新世界公司的项目合作款，汪某某收到该收条时未提出异议，故该款相应的权利义务人为新世界公司和国辉公司，雷拥兵与汪某某均非该款的适格的诉讼主体。⑵一审判决对涉诉230万元的性质与形成未认定清晰。①一审判决对涉诉230万元的性质认定不清。首先，在庭审中，经原审法院向汪某某释明，汪某某已将“返还借款230万元”的诉请变更为“返还投资款230万元”，但是原审判决中的原告诉称部分仍载明要求返还借款230万元，与原告变更后的诉请不一致。其次，原审法院认为借款合同的立案案由不当，即否定了230万元的借款性质，随后又对汪某某要求偿还借款的主张予以支持，前后矛盾。再次，原审法院在判决主文中仅判令向汪某某偿还230万元,是偿还借款还是投资款，语焉不详。上诉人认为该款是投资款还是借款，案由确定、利息计算、法律适用、举证责任分配将大相径庭。②一审判决对涉诉230万元的形成事实未查清。若要认定双方之间存在借款事实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。汪某某未向雷拥兵交付230万元。如果要认定汪某某投资230万元甚至更多的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，汪某某有责任提供证据加以证明。汪某某虽主张自己出资230万元，但除借条外并未能提供充证据佐证支出，其所能提出的证据仅是3万余元的交通住宿费发票，与其主张的230万元相差甚远。虽汪某某提了借条，但雷拥兵提供了录音、经公证的电子邮件等证据加以反证，即便这些证据未能确凿地将借条证伪，也足以令人产生合理怀疑，在此情形下，法院应当要求汪某某进一步举证。⑶原审法院认定“签条”系“欠条”的笔误，认定事实错误，加重了雷拥兵的举证负担。2012年5月9日，雷拥兵向汪某某出具“签条”。“欠条”这样简单的汉字，一般小学文化程度以上的人群基本不会写错，从2011年6月18日雷拥兵书写的收条可以看出，雷拥兵文化程度较高，依理不会有此笔误。当日，雷拥兵又向汪某某出具“欠条”，不符合常理。“签条”仅是对情况的描述，并不当然含有确认债权债务的法律效果。2.原审程序有瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，本案的诉讼与新世界公司、国辉公司均有利害关系。两公司不参加诉讼，不利于案件事实的查明，应当依法追加二公司为本案的第三人，却未追加。3.原审法院适用法律不当。⑴原审适用法律过于粗糙。原审判决将案由定为合同纠纷，却仅引《民法通则》第一百零八条这一个条款。本案案情复杂，涉及主体资格、股权、隐名持股、司法鉴定、举证责任分配等多个方面，至当涉及《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《证据规则》等多个法律和司法解释的相关条款。⑵汪某某主张的利息损失，原审法院仅在说理部分确认，未阐述认定的理由，未引用法律规定。
汪某某口头答辩请求维持一审判决。
汪某某向一审法院起诉请求：判令两被告偿还原告投资云呼叫项目借款230万元；判令两被告赔偿经济损失100000元（暂时计算100000元，标准为从2013年7月18日开始到还清该款之日止按照欠款额的日万分之二点一计算利息，余后类推到还清全部款项之日止）；诉讼费由被告承担。
雷拥兵在一审中辩称：借款事实不成立，请求驳回原告对雷拥兵的诉讼请求；汪某某作为原告主体资格不适格。
湖北声谷公司在一审中辩称：借款事实不成立，其也不应承担任何责任。
一审判决认定事实：2011年6月18日，汪某某通过其工行账户向雷拥兵工行账户转账50万元，雷拥兵于同日以江苏新世界信息科技有限公司经办人的名义出具收条一份，内容为：今收到汪某某从中国工商银行62×××19账号转入到雷拥兵中国工商银行卡上资金伍拾万元（￥50万元）整，此款用于襄阳市国辉房地产建筑开发有限公司（以下简称国辉公司）与江苏新世界信息科技有限公司（以下简称新世界公司）在襄阳市高新区设立湖北云计算呼叫中心外包服务有限公司（暂定名）的云计算呼叫中心外包服务产业园项目合作款项。双方即签订上述项目合作协议书。此后，国辉公司与新世界公司未签订过书面协议。2012年5月9日，雷拥兵出具借条载明：雷拥兵为投资湖北襄阳云呼叫项目借到汪某某230万元人民币，由雷拥兵向汪某某偿还。在该借条左下方注明：此款由湖北声谷公司共同还款（该款230万元包括前期汪某某付给雷拥兵的50万元在内）。并签名有“雷拥兵”、“汪某某”、“2013.7.18”字样，加盖了湖北声谷科技投资有限公司的公章。雷拥兵否认是其签字。2015年10月20日，汪某某向一审法院提交了一份鉴定申请书，申请对该借条左下方雷拥兵的签名进行笔迹鉴定。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所于2016年3月31日作出鄂中司鉴[2016]文鉴字第037号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：送检的《检材》与《样本》上书写的“雷拥兵”签名字迹倾向于是同一人所写。原、被告质证对鉴定意见书的真实性均无异议。汪某某还提交了雷拥兵于2012年5月9日书写的签（欠）条一份，内容为：今欠到人民币贰佰叁拾万元，费用在湖北声谷信息科技公司名下使用。雷拥兵对该签（欠）条的质证意见为：时间太长了，没有印象，有点像是我写的。汪某某为证明其损失情况，还提交了36笔费用凭证（如雷拥兵、汪某某等人从襄阳往返上海的飞机票，过路费，油费，住宿费，餐饮费）共计39119.3元。雷拥兵认为票据是复印件，且与本案无关联。2013年7月1日，湖北声谷公司任命汪某某为公司总经理。2013年7月26日，湖北声谷公司出具证明（系雷拥兵书写）：湖北声谷科技有限公司与雷拥兵借于汪某某贰佰叁拾万元的借款，将目前在襄阳高新区软件园B102办公设施及用品作价230万元质押给汪某某，办公室的处置权交由汪某某处理。雷拥兵认为：汪某某是想拿证明去找管委会要钱。诉讼中，雷拥兵提交了：①上海市长宁公证处的公证书一份，内容是其给汪某某发送过“云计算呼叫中心外包服务产业园合作协议书”[主要内容：国辉公司（乙方）与新世界公司（甲方）就在襄阳市高新区设立湖北云计算呼叫中心外包服务有限公司（暂定名）的云计算呼叫中心外包服务产业园项目的前期项目实施内容、后期土地项目实施内容、投资与分配方式（乙方在协议签字盖章后一周内一次性支付甲方200万元用于项目的前期运作和包装费用，外包服务公司由乙方按需出资设立，甲方享有20%的公司股份、乙方享有80%的公司股份等）、甲乙的权利与义务等]、“隐名股东投资暨股权代持协议书”[主要内容为：甲方雷拥兵为湖北声谷公司的显名股东，名义上拥有该公司19%股权，由于甲方负责公司成立前的前期工作，故湖北声谷公司给予甲方以公司5%的股份（即将湖北声谷公司成立前甲方的前期费用和付出作价500万元出资，占公司注册资本5%），另有14%的股权需实际出资1400万元，甲方将该14%转让给乙方汪某某，甲乙双方的权利义务基于王汝全、王喆、雷拥兵和杨长青于2012年4月签订的《股东出资协议书》，对基于该协议雷拥兵名下的股东权利和义务由甲乙双方按持股比例享有和承担；乙方同意在本协议签订后两年支付甲方600万元作为对甲方运作公司项目的代理奖励]电子邮件，证明国辉公司与新世界公司之间存在合作关系，国辉公司应付200万元的投资咨询费，实际只付了50万元；雷拥兵作为湖北声谷公司的显名股东，将所持14%的股份转让给汪某某并由雷拥兵代持股份，由汪某某在协议签订后两年支付雷拥兵600万元代理奖励。前述证据经质证，汪某某有异议，认为与其主张的50万元没有关联；协议没有正式签署，汪某某的出资是330万元，出了钱但没让参与项目，找雷拥兵要钱时才让做隐名股东，要以正式签订的协议为准。②2012年5月的现场录音和通话录音光盘一张。雷拥兵整理的录音资料的主要内容为：雷拥兵陈述，汪某某敲230万元，该230万元与股权代持协议中的600万元相关联，若汪某某不承认600万元，则雷拥兵不欠汪某某230万元等；汪某某陈述，汪某某实在花了230万元。雷拥兵提交该证据欲证明借款230万元不存在。经质证，汪某某认为录音资料的内容、时间都很混乱，前后矛盾，内容不真实，是多次拼接形成的。2015年10月16日，雷拥兵向一审法院提交了鉴定申请书，申请对其提供的录音光盘的真实性、完整性进行鉴定。经一审法院委托，湖北科技事务司法鉴定中心于2016年7月29日出具鄂科司鉴中心[2016]声鉴字第0728号关于声像资料鉴定意见书，鉴定意见：检材一、检材二所反映的声纹特征与汪某某、雷拥兵录制的对照检材声纹特征一致，表明检材一、检材二中的讲话人是汪某某、雷拥兵，两者具有真实性；对检材一中的各项特征分析均反映出具有完整性；对检材二中的特征分析，发现前部内容不完整，有经过格式编辑的痕迹，因而不具有完整性。原、被告对鉴定意见书的真实性均无异议。另查明，湖北声谷科技投资有限公司成立于2012年3月28日。2012年4月，王汝全、王喆、雷拥兵和杨长青签订了《股东出资协议书》，其中雷拥兵的出资额为1900万元，占注册资本的19%，协议还约定雷拥兵为公司进行的调研、策划、考察、优惠政策的争取、市场技术的支撑等作价500万元的补偿，作为注册资本的出资等。2012年5月2日，湖北声谷公司进行了股权变更协议，雷拥兵出资1900万元占19%的出资份额。湖北声谷科技投资有限公司（乙方）与襄阳高新技术产业开发区管理委员会（甲方）于2012年就乙方投资建设基于云架构服务企业外包产业基地项目入驻甲方投资建设的襄阳高新技术产业开发区高新技术园签订项目进区协议及补充协议各一份。
一审法院认为，原告汪某某以被告雷拥兵出具的230万元借条主张权利，现查明该借条是因在襄阳设立湖北云呼叫中心外包服务产业园合作项目而形成的，故本案以借款合同纠纷立案的案由不当，案由应确定为合同纠纷。原告汪某某要求被告雷拥兵、湖北声谷公司偿还云呼叫项目借款230万元，有被告雷拥兵出具借条及被告雷拥兵、湖北声谷公司在借条上签字盖章认可，雷拥兵书写签（欠）条、以湖北声谷公司名义书写证明等证据证实，一审法院予以支持。原告汪某某还要求被告雷拥兵、湖北声谷公司赔偿其从2013年7月18日开始到还清该款之日止按照欠款额的日万分之二点一计算的利息损失，因借条没有约定还款时间和利息，原告汪某某也没有举证证明催要的事实，故利息应从起诉之日按同期银行贷款利率标准计算，一审法院对原告汪某某的该项请求予以部分支持。被告雷拥兵辩称前期汪某某付给雷拥兵的50万元是国辉公司支付新世界公司在襄阳市高新区设立湖北云计算呼叫中心外包服务有限公司（暂定名）的云计算呼叫中心外包服务产业园项目的咨询费，汪某某作为原告主体资格不适格。一审法院认为，虽然在汪某某向雷拥兵转账50万元后，雷拥兵出具的收条载明款用于国辉公司与新世界公司在襄阳市高新区设立湖北云计算呼叫中心外包服务有限公司（暂定名）的云计算呼叫中心外包服务产业园项目合作，但国辉公司与新世界公司至今未签订过书面协议，且该项抗辩与雷拥兵2012年5月9日出具借条左下方注明该款230万元包括前期汪某某付给雷拥兵的50万元在内的事实相悖，故该辩称不成立，一审法院不予采纳。被告雷拥兵还辩称录音资料表明230万元借条是雷拥兵为回报汪某某促成国辉公司召开股东会议并同意国辉公司作为湖北声谷公司隐名投资人、签署股权代持协议，借款230万元不存在。一审法院认为，该辩称与雷拥兵出具的借条、书写的签（欠）条、以湖北声谷公司名义书写的证明等证据的内容不符，且雷拥兵也没有申请法院或仲裁机构撤销或变更前述借条、签（欠）条、书面证明，故该辩称不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告雷拥兵、湖北声谷科技投资有限公司于判决生效之日起十五日内共同向原告汪某某偿还230万元，并支付相应的利息（利息自2015年4月30日开始按中国人民银行公布的1-3年期商业银行贷款利率标准计算至还清之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告汪某某的其他诉讼请求。案件受理费26000元，诉讼保全费5000元，鉴定费23000元，均由被告雷拥兵、湖北声谷科技投资有限公司共同负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审另查明：汪某某在一审中提交的“签字人：雷拥兵2012.5.9”的《签条》一份，内容为：雷拥兵今签到汪某某人民币贰佰叁拾万元，费用在湖北声谷信息科技公司、雷拥兵名下使用。”雷拥兵对该证据的质证意见为“时间太长了，没有印象，有点像是我写的。”
二审查明的其它案件事实与一审查明的一致。

综上所述,雷拥兵关于改判驳回汪某某的诉讼请求或者发回重审上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27040元由上诉人雷拥兵负担。
本判决为终审判决。

审判长　　涂晶晶 审判员　　尹波涛 审判员　　任　侨

书记员：罗雨萌