随州广源建筑工程有限公司与随县新民通航置业有限公司、张大明建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：随县新民通航置业有限公司。
法定代表人：张大明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷正升（代理权限：代为参加二审诉讼，参加调解），湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：随州广源建筑工程有限公司。
法定代表人：杨楚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章村（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为达成调解协议，代收法律文书），湖北楚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘义久，男，1972年3月4日出生，汉族，公司法人。
原审被告：张大明（曾用名张铭），男，1966年5月15日出生，汉族，公司法人。

上诉人随县新民通航置业有限公司（以下简称新民置业公司）因与被上诉人随州广源建筑工程有限公司（以下简称广源建筑公司）、刘义久及原审被告张大明建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新民置业公司的法定代表人张大明（原审被告）和委托诉讼代理人殷正升、被上诉人广源建筑公司的委托诉讼代理人章村、被上诉人刘义久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新民置业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人广源建筑公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审程序违法。原审违反级别管辖的规定，本案应由随州市中级人民法院一审。被上诉人广源建筑公司与刘义久在本案中处于不同的诉讼地位，刘义久在一审中作为广源建筑公司的委托代理人影响案件的公正处理。（二）原审认定事实错误。涉案工程系发包给刘义久，但因刘义久不具备承建资质，为了办理施工手续，刘义久找到具有资质的广源建筑公司作为挂靠单位，上诉人在刘义久的安排下，使用了虚假的招投标程序，并被骗在2014年7月15日的建设工程施工合同上盖章，建设工程手续办理完毕后，双方已将合同销毁。广源建筑公司没有向上诉人交纳保证金，没有投入资金建设涉案工程，施工人员也不是广源建筑公司的员工，2014年7月15日签订的建设工程施工合同广源建筑公司根本没有履行。广源建筑公司与刘义久之间系挂靠关系，而非委托关系，广源建筑公司为刘义久出具的授权委托书是虚假的。刘义久交纳保证金300万元，退还保证金也是给刘义久，工程建设资金全部由刘义久筹集，工程的材料采购、劳务分包、施工管理、合同签订也全部由刘义久负责，马洪波系刘义久聘请的施工人员。因上诉人与刘义久约定的是全额垫资承建，工程在竣工之前，被上诉人均未提出要求支付工程款，工程至今也没有组织验收。上诉人与实际承包人刘义久根据双方2014年6月29日签订的建设工程施工合同约定支付工程款，因该合同约定房屋正式开始预售时按销售比例支付工程款，而工程尚未正式预售，故上诉人一直没有支付工程款。上诉人于2015年8月25日支付的120万元、2016年2月3日支付的2199000元工程款，分别系应随县政府和一审法院的要求支付给广源建筑公司用于发放建筑工人工资，其余工程款上诉人全部支付给刘义久。（三）原审适用法律错误。2014年7月15日签订的建设工程施工合同，系刘义久借用广源建筑公司资质签订的，该合同违反了法律的强制性规定而无效，原审认定该合同合法有效属适用法律错误。上诉人与广源建筑公司之间仅签订一份合同，不存在所谓“黑白合同”的问题。上诉人与刘义久之间签订的建设工程施工合同，因刘义久无承建资质，工程款应当在全部工程竣工验收后按照成本价支付。综上，被上诉人广源建筑公司没有交纳保证金，没有投入任何资金，没有实际履行合同，系被挂靠单位，无权主张工程款；被上诉人刘义久作为实际承包人完成合同约定的部分工程，但因其没有向法院提出独立的诉讼请求，且因工程没有经过验收，上诉人无义务支付工程款。

本院认为，上诉人提交的证据3、4，因两证人在庭审后又出具了内容完全相反的证明，应不予采信。上诉人提交的其他证据以及被上诉人广源建筑公司提交的证据，能否达到各自的证明目的，应综合考虑全案证据予以判断，实属对本案争议焦点的认定。本案争议的焦点为，涉案工程实际承建人（施工人）是广源建筑公司还是刘义久，即刘义久是否借用广源建筑公司资质并以广源建筑公司名义承建涉案工程？
本院认为，（1）上诉人与刘义久于2014年6月29日签订建设工程施工合同，就承包涉案工程作出约定，并于2014年7月5日签订《补充协议》，明确约定“中标价只做为办理相关手续使用，不得作为甲乙双方结算的依据”，还于2014年7月9日签订《补充协议（一）》，明确约定“工程进入招标程序，其招标工程造价及每平方米造价是为办理施工许可证的需要而定，不作为乙方承接的价格”。上述补充协议及补充协议（一）证明，上诉人和刘义久对刘义久借用广源建筑公司资质并以广源建筑公司名义进行投标的事实是明知的。（2）刘义久向上诉人支付了工程保证金300万元，后上诉人在施工中退还了刘义久300万元保证金，符合双方2014年6月29日签订建设工程施工合同的约定。（3）新民置业公司与刘义久签订的建设工程施工合同中，双方约定为刘义久全额垫资承建涉案工程，而新民置业公司与广源建筑公司签订的建设工程施工合同则约定按照工程进度支付工程款。本案中，截止2015年6月航天嘉园4-7号楼工程基本竣工，新民置业公司未支付分文工程款，广源建筑公司却从未依据合同约定进行催告或暂停施工，新民置业公司未支付工程款的事实，与新民置业公司与刘义久签订的建设工程施工合同关于全额垫资承建的约定相符，表明在工程竣工前，各方是按照新民置业公司与刘义久签订的建设工程施工合同在履行。（4）关于航天嘉园项目部工作人员，马洪波系广源建筑公司员工，确系广源建筑公司派驻，但项目部其他工作人员周辉、刘健（刘义久之子）、张秋喜，被上诉人广源建筑公司在一审中称未与他们签订劳动合同，在二审举证期限内也未提交与他们签订的劳动合同，在二审庭审后却又提交了与他们签订的劳动合同，劳动合同的真实性值得怀疑，且广源建筑公司没有提供与周辉、刘健、张秋喜之间存在社会保险关系的相关证据，可以认定此三人并非广源建筑公司员工。（5）在新民置业公司与刘义久签订建设工程施工合同后、新民置业公司与广源建筑公司签订建设工程施工合同前，刘义久便以自己的名义对外签订了涉案工程劳务分包协议，这些劳务分包协议在涉案工程施工中实际履行；另外，施工过程中的建筑设备租赁、建筑材料采购也是由刘义久负责，其中部分建材采购款项还是以刘义久儿子刘健的名义支付。（6）广源建筑公司称其系使用公司自有资金建设涉案工程，但关于航天嘉园项目部的财务账目，广源建筑公司称未规范管理，无会计账目，只有不规范的流水明细，且项目部已解散无法提供，即广源建筑公司不能提供证据证明其投入资金建设涉案工程。（7）上诉人新民置业公司关于已将广源建筑公司持有的建设工程施工合同销毁的陈述，与广源建筑公司无法提供2014年7月15日签订的建设工程施工合同原件的事实相符，印证了新民置业公司与广源建筑公司签订合同只是为了办理施工许可手续的事实。广源建筑公司称其原本持有的合同原件被新民置业公司骗走未还，无证据证实，且不符合常理，原审卷宗中的合同系一审法院依职权向随县建筑市场管理站调取的备案合同。（8）关于新民置业公司与刘义久于2014年6月29日签订的建设工程合同，当事人刘义久的陈述前后不一，一审中，刘义久称此合同只是意向合同，二审中刘义久称系被骗签订此合同。同时，刘义久在二审中称其参与施工只是帮助协调工地周边关系，但广源建筑公司于2014年7月15日向刘义久出具的授权委托书，授权范围却包括“以广源建筑公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改航天嘉园1-7号楼投标文件、签订合同和全面负责施工管理等相关事宜”，广源建筑公司2014年10月23日在其“关于承建航天嘉园建设项目的说明”中明确刘义久全面负责航天嘉园工程施工的管理和资金组织，与刘义久二审中陈述均不相符。综上，刘义久借用广源建筑公司资质并以广源建筑公司名义承建涉案工程的事实可以认定，即刘义久系涉案工程实际承包人、施工人，基于全案证据及上述事实，上诉人提交的证据1、证据2、证据5应予采信，被上诉人提交的证据与认定刘义久借用广源建筑公司资质并以广源建筑公司名义承建工程的事实并不矛盾，但不能达到被上诉人广源建筑公司的证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新民置业公司与刘义久签订建设工程施工合同后，因刘义久不具备承建建设工程的资质，为了使涉案工程能取得合法的建筑施工许可手续，在新民置业公司法定代表人张大明的介绍下，刘义久与广源建筑公司达成挂靠协议，由广源建筑公司出面参与投标后顺利中标。广源建筑公司与新民置业公司签订建设工程施工合同后，航天嘉园项目取得建设工程施工许可证，刘义久便以广源建筑公司航天嘉园项目部的名义组织施工，广源建筑公司委派员工马洪波担任航天嘉园项目部经理，协助配合刘义久进行项目管理。原一审查明的其他事实属实。
本院认为，刘义久作为自然人，不具备建设工程的承建和施工资质，却与新民置业公司签订建设工程施工合同，为了能够取得合法的建设手续，新民置业公司、刘义久、广源建筑公司三方串通，由刘义久借用广源建筑公司的资质并以广源建筑公司的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、组织施工，刘义久与广源建筑公司之间成立挂靠关系。发包人新民置业公司对于刘义久借用广源建筑公司资质承建涉案工程是明知的，并在其中帮忙联系、配合运作。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”故新民置业公司与广源建筑公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，新民置业公司与刘义久签订的建设工程施工合同及补充协议、补充协议（一）也属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因涉案工程尚未正式竣工验收，不能参照合同约定支付工程价款，也不能折价补偿全部工程价款，但涉案工程已基本完成，并已进行预验收，上诉人已将部分房屋出售并收取房款，遵循公平原则，上诉人应当自工程基本竣工之日起支付合理数量的工程进度款，剩余工程款待涉案工程正式竣工验收后再行结算支付。根据上诉人新民置业公司提交的航天嘉园4-7号楼结算书，上诉方计算出的结算总价为26257041.2元；根据被上诉人广源建筑公司提交的航天嘉园4-7号楼结算书，被上诉方计算出的结算金额为35460488.71元。在上诉人新民置业公司认可的工程款范围内，本院酌情判决上诉人新民置业公司支付被上诉人广源建筑公司工程进度款18000000元，扣减上诉人新民置业公司已支付的工程款4791749元，尚应支付被上诉人广源建筑公司工程进度款13208251元，并应从工程基本竣工之日即2015年7月1日起支付利息。
本案中，刘义久虽为实际施工人，但广源建筑公司作为被挂靠单位，是名义上的债权人，有权以自己的名义提起请求支付工程款的诉讼，新民置业公司将工程款支付给广源建筑公司后，由广源建筑公司和实际施工人刘义久根据双方之间的约定依法处理。上诉人新民置业公司关于广源建筑公司无权主张工程款、应驳回广源建筑公司全部诉讼请求的上诉理由与请求不能成立。关于本案管辖权问题，广源建筑公司诉讼标的未达3000万元，随县人民法院具有管辖权，且上诉人新民置业公司在一审中未提出管辖权异议，上诉人关于原审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立。综上，上诉人新民置业公司关于刘义久借用广源建筑公司资质并以广源建筑公司名义承建涉案工程的上诉理由成立，其上诉请求部分成立。原审认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01476号民事判决第二项；
二、撤销湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01476号民事判决第一、三项；
三、上诉人随县新民通航置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人随州广源建筑工程有限公司工程进度款13208251元，并应自2015年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；
四、驳回被上诉人随州广源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186800元，诉讼保全费5000元，合计191800元，由随州广源建筑工程有限公司负担76000元，随县新民通航置业有限公司负担115800元。二审案件受理费147905元，由随县新民通航置业有限公司负担87905元，随州广源建筑工程有限公司负担60000元。
本判决为终审判决。

审判长　张　珍 审判员　汪　莉 审判员　李小辉

书记员：宋洋