随州市顺发粮油贸易有限公司、随州市建中建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：随州市顺发粮油贸易有限公司，住所地随县经济开发区星炬社区。法定代表人：陈义发，该公司经理。委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：随州市建中建筑工程有限公司，住所地随州市南郊办事处擂鼓墩居委会三楼。法定代表人：黄增柱，该公司经理。委托诉讼代理人：谢世江，该公司项目经理。委托诉讼代理人：周永发，湖北美佳律师事务所律师。原审被告：随州市顺发粮油有限公司，住所地随县经济开发区星炬社区。法定代表人：陈义发，该公司经理。委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。原审被告：陈义发，男，1966年4月10日出生，汉族，住随州市区。

顺发贸易公司上诉请求：撤销原判，改判撤销原判第一项，驳回建中公司的诉讼请求，诉讼费用由建中公司负担。事实与理由：一、一审认定剩余工程款有误。1.以房抵款，其中4套房子669456元的问题。一审第二次开庭时，谢世江同意以房抵款。2.建中公司向顺发贸易公司的法定代表人陈义发借款，月息为2.5%，该款本金利息应予偿还。3.在2015年春节及谢世江儿子结婚等时间，顺发贸易公司向谢世江支付64000元，该款应当抵付工程款。该款不是借款。二、鉴定费3万元应当予以认定。顺发贸易公司为鉴定工程质量而支出3万元鉴定费，经鉴定该工程有质量问题，该费用应由建中公司负担。三、一审判决认定顺发贸易公司未在2016年9月前付清工程款，应支付违约金50万元，没有事实和法律依据。顺发贸易公司未在2016年9月前付清工程款，系行使合同法赋予的先履行抗辩权，并非违约行为。1.建中公司延期交房8个多月，按合同第九条第一款“建中公司若未按期完成，每超期一天，建中公司向顺发贸易公司交付损失每栋2000元”的约定，建中公司应承担240日的违约金48万元。2.建中公司交付工程质量不符合约定，至今未履行维修义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，顺发贸易公司一审答辩时要求按合同标的额的20%减少支付工程款866586.4元，一审未予回应。3.合同第六条付款办法约定，工程通过竣工验收合格见证后并开具工程总额税务发票后，付工程款的20%，余款在竣工验收一年内付清。建中公司至今没有开具税务发票。四、一审确定的诉讼费用分担不符合规定。顺发贸易公司庭审时称，1.双方没有口头约定超出合同的工程项目，故不存在附属工程工程款问题。2.顺发贸易公司代建中公司向案外人刘国卓偿还借款10万元及利息1万元后，刘国卓将建中公司项目经理谢世江出具的欠条原件给了顺发贸易公司，且该欠条上约定了月息2.5%。3.工程使用后，出现漏水，建中公司维修后仍然不能正常使用。该工程混凝土强度不够，属于主体结构质量不合格，建中公司应当承担民事责任。建中公司辩称：1.顺发贸易公司的确给了建中公司4套房子，但该房价值没有669456元。该房不能用来抵扣合同价款。一是双方约定了逾期付款利息，顺发贸易公司应予支付，二是双方口头约定了超出书面合同的工程量并由建中公司实际完成，顺发贸易公司对此并未付款。故该房不应作为合同内工程款的抵扣，而应用来抵扣合同外工程量和逾期付款利息。2.顺发贸易公司提出代建中公司向案外人刘国卓偿还借款10万元及利息1万元，但未提供证据证明其支付了利息，故建中公司不认可该利息的支付。3.所谓支付谢世江64000元，谢世江只认可其儿子结婚收到陈义发礼金10000元。该10000元属于人情往来，与工程款结算无关。4.本案审理的是工程款欠款纠纷。一审中顺发贸易公司提出质量问题并申请鉴定支出鉴定费，但没有反诉，故应当通过另行诉讼解决，故该鉴定费用应由顺发贸易公司承担。5.一审以建中公司违约为由判令双方违约金责任相互抵销错误。建中公司因无钱交纳上诉费而未上诉。6.顺发贸易公司使用工程后，建中公司项目经理谢世江派人去查看，发现屋面漏水并进行了修理。建中公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同偿付建中公司的工程款1459932元，并按合同约定支付违约金500000元；2.案件受理费、保全费等由被告负担。一审法院认定事实：建中公司的建筑资质为建筑工程施工总承包三级。2014年7月6日和同年8月18日，建中公司承接了顺发贸易公司粮仓建设工程，并与顺发贸易公司签订了《建设工程合同》，约定由建中公司承建顺发贸易公司的1号、2号粮食仓库工程，建筑面积均为2210.688平方米，承包价格为每平米980元，两个粮仓工程总价款为4332932元，开工、竣工时间分别2014年8月18日、2015年1月18日，并对付款方式、双方权利义务、违约责任等作出约定。合同签订后，建中公司按约开工。2015年9月，顺发贸易公司在该工程未经验收的情况下投入使用，后因屋面漏水建中公司曾派人维修。一审法院另查明，顺发贸易公司在接收该工程后，建中公司曾多次找顺发贸易公司索要工程款，顺发贸易公司零星支付部分工程款，2015年9月该工程投入使用后，建中公司再次找顺发贸易公司索要工程款，陈义发于2015年10月28日向建中公司出具“3个月后在粮食仓库装满后无质量问题，按合同支付”的凭条。2015年12月17日，顺发贸易公司单方委托随县神农建设工程质量检测有限公司进行混凝土抗压强度检验，随县神农建设工程质量检测有限公司对1号、2号仓库各选一点进行检测，结论是强度不达标，同时注明该结论不代表整个构件混凝土回弹检测强度。一审诉讼中，经顺发贸易公司申请，2018年3月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受一审法院的委托，对建中公司承建顺发贸易公司的1号、2号粮食仓库混凝土强度是否达标及屋面防漏质量进行鉴定。2018年4月12日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字[2016]SW0642号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论：1.屋面防水卷材有扭曲、皱折和翘边现象，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第6.2.13条规定要求。2.仓库混凝土强度不满足设计要求。”顺发贸易公司为此支付鉴定费30000元。一审庭审中，建中公司对该鉴定依据和结论有异议，认为该工程已交付，顺发贸易公司未验收且已使用，再以工程质量有问题进行抗辩无意义，且报告本身不真实、不合法，但建中公司并未向一审法院申请重新鉴定。一审法院认为，综合本案双方当事人的诉辩请求及质证、辩论意见，本案的主要争议焦点为：一、建中公司承建顺发贸易公司的1号、2号粮食仓库剩余工程款的具体数额？二、双方在履行合同中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任？三、三被告责任承担问题？四、涉案工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由建中公司承担赔偿责任？一、建中公司承建顺发贸易公司的1号、2号粮食仓库剩余工程款的具体数额？经一审法庭调查及庭审质证，双方对总工程款4332932元均无异议，对此予以采信。1.关于已付工程款，对双方无异议的部分，即2015年4月12日付款1400000元，2015年5月21日付款56000元，2015年6月9日付款798000元，2015年6月10日付款29000元，2015年6月12日付款50000元，2015年10月1日付款200000元，2016年4月25日付款190000元，2017年1月24日付款150000元，以上合计2873000元，予以确认。2.关于顺发贸易公司提出的建中公司向案外人刘国卓借款10万元，顺发贸易公司已代为偿还10万元本金及1万元利息，请求抵扣本案工程款，因建中公司同意抵扣10万元本金，但不认可有1万元利息，而顺发贸易公司未提供相关证据证明其代偿金额为11万元，故一审法院仅对建中公司同意的10万元借款本金予以确认。3.关于顺发贸易公司提出的以房抵款的金额，其中抵给案外人曾庆兵的房款66400元，建中公司同意抵扣本案工程款，对此一审法院予以确认。另外，顺发贸易公司提出其另以房抵款（四套房子）的669456元，因对房屋价格存在争议，且还有附属工程没有结算，建中公司不同意抵扣本案工程款，故在此不予以确认。4.关于顺发贸易公司垫付的企业所得税、增值税等税款合计86153.88元，虽然建中公司对此不认可且不同意抵扣工程款，但双方签订的合同中已约定税费由建中公司承担，为减少当事人累诉，予以确认，该笔税费86153.88元可抵扣本案工程款。5.顺发贸易公司称其在2015年春节及谢世江儿子结婚等时间通过转账或付现方式支付给建中公司共计64000元应抵扣工程款，因建中公司认为这些钱是顺发贸易公司借给建中公司的，认为不能抵扣工程款，顺发贸易公司也未提供证据证实确实存在该笔债务，故在本案中不予认可。6.关于顺发贸易公司申请鉴定垫付的30000元鉴定费，因鉴定费非本案处理中所必需支出的费用，故在本案中不予认定，顺发贸易公司可另案主张权利。综上，顺发贸易公司仍下欠工程款总额为1207378.12元（4332932元－2873000元-100000元-66400元-86153.88元）。二、双方在履行合同中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任？一审法院认为，双方在《建筑工程合同》中对双方权利义务进行了较为详细的约定，其中关于工程款的支付及逾期交房的违约责任都进行了约定，此合同是双方真实意思表示，应当有效。建中公司认为顺发贸易公司于2015年9月即开始使用涉案建设的粮食仓库，故工程款应按照合同约定于2016年9月前付清，故顺发贸易公司存在违约行为，应当支付违约金50万元。顺发贸易公司认为建中公司逾期完工，且交付的工程质量存在问题，故亦应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以实际承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程未经验收，双方均认可顺发贸易公司于2015年9月即开始投入使用涉案粮食仓库，故本案认定建中公司实际竣工日期为2015年9月。双方合同中约定的竣工日期为2015年1月18日，实际竣工日期为2015年9月，故建中公司应当承担逾期竣工的违约责任。同时，顺发贸易公司未按照合同约定的付款时间按时支付工程款，亦应承担逾期支付工程款的违约责任，鉴于双方均存在违约行为，违约金赔偿额可相互折抵，故对本案中建中公司要求顺发贸易公司支付500000元违约金的诉讼请求，不予支持。三、三被告责任承担问题？本案中，建中公司认为三被告财产混同，故应当承担共同付款责任。一审法院认为，合同具有相对性，建中公司是与顺发贸易公司签订的《建设工程合同》，且目前顺发贸易公司也未经注销，仍然存在，故顺发贸易公司作为法人应独立承担民事责任。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”故陈义发作为顺发贸易公司的法定代表人，其行为导致的法律后果应当由顺发贸易公司承受。因此，本案中顺发公司及陈义发均不应当对顺发贸易公司的行为承担责任。四、涉案工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由建中公司承担赔偿责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”顺发贸易公司提供的房屋安全鉴定报告、混凝土抗压强度检验报告及现场厂房照片均反映出建中公司所承建的顺发贸易公司的建设工程存在一定质量问题。但顺发贸易公司在工程竣工后未经验收便擅自使用，在庭审过程中，也未就工程质量提起反诉，而仅以部分工程质量不符合约定进行抗辩，故对顺发贸易公司的该项抗辩理由，不予支持。顺发贸易公司可另案主张相关权利。综上所述，一审法院认为，建中公司与顺发贸易公司约定由建中公司承建顺发贸易公司1号、2号粮食仓库工程，双方签订了《建设工程合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。建中公司按照顺发贸易公司的要求对其粮食仓库进行承建，顺发贸易公司亦应当按照合同的约定向建中公司支付剩余工程款1207378.12元。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、随州市顺发粮油贸易有限公司于判决生效之日起十日内，向随州市建中建筑工程有限公司支付下余工程款1207378.12元；二、驳回随州市建中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，保全费5000元，共计23000元，由随州市顺发粮油贸易有限公司负担。顺发贸易公司为支持其诉讼请求，向本院提供证据一份，即其向谢世江转账10000元的单据一份。证明其向谢世江支付了10000元，该款应予抵扣。建中公司为支持其诉讼请求，向本院提交了领条一份，建中公司称，谢世江出具领到顺发贸易公司工程款75万元的领条，到顺发贸易公司领钱，顺发贸易公司没有钱，就由顺发贸易公司法定代表人陈义发在该领条上注明“愿意于2017年4月付清工程款，否则从2017年4月30日后按10%计算利息。”而建中公司庭审时提交法院的该领条复印件上注明“不作为结账依据。”建中公司以此证明顺发贸易公司抵债的房屋，不应抵偿合同约定的工程款，而应抵偿约定的逾期付款利息。建中公司认为顺发贸易公司提供的证据是复印件，且无银行盖章，不真实。顺发贸易公司认为建中公司提供的证据一审没有提供，二审中提供，不应采信；该领条是因为建中公司欠第三人的钱，因第三人不信任谢世江，而由顺发贸易公司法定代表人陈义发出具该票据，之后顺发贸易公司将四套房子交付给第三人为建中公司抵债。对上述有争议的证据，本院认为，顺发贸易公司提供的转账记录无银行盖章，其真实性无法确定，不予采信。建中公司提供的证据，一审未提供，且复印件上载明不作为结账证据，形成原因不明，且建中公司一审并未提出该主张，故不能作为认定顺发贸易公司承诺支付逾期付款利息的证据。经审理查明，顺发贸易公司代建中公司向案外人刘国卓偿还借款10万元及利息1万元。顺发贸易公司向建中公司交付了价值669456元的房产，用于抵扣顺发贸易公司应付工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。针对二审争议焦点，本院综合评判如下：关于工程款的抵销数额问题。1.关于顺发贸易公司提出代建中公司向案外人刘国卓偿还借款10万元及利息1万元。因顺发贸易公司提供的借条载明建中公司项目经理谢世江向刘国卓借钱约定月息两分半，故可以认定顺发贸易公司已代建中公司偿还了利息1万元。该1万元，应从应付的工程款中扣减。2.关于以房抵款问题。顺发贸易公司提出其以房（四套）抵款669456元。建中公司委托诉讼代理人谢世江庭审时承认收到了顺发贸易公司价值669456元房屋，其在庭审后签笔录时对顺发贸易公司主张的房屋价格有异议，其反悔行为有违诚信原则，不予支持。建中公司虽主张该房用于抵偿利息和附属工程款，但其未提供充足证据证明双方存在利息约定以及双方口头约定了超出了书面合同的工程项目并由建中公司施工完毕，且一审已认定顺发贸易公司逾期付款的违约责任（与建中公司逾期竣工的违约责任抵销），而双方书面合同约定“工程量增减需以双方签字认可的签证单为依据”，故对建中公司的该主张不予支持。建中公司已受让顺发贸易公司价值669456元的房屋，故应当从建中公司应收的工程款中予以抵扣。3.顺发贸易公司主张其在2015年春节及谢世江儿子结婚等时间向谢世江支付64000元是否应予抵销的问题。现谢世江只认可其儿子婚礼时收到顺发贸易公司一万元礼金，而顺发贸易公司没有举证证明谢世江收到其余54000元，故对其主张支付谢世江其余54000元，不予支持。顺发贸易公司没有举证证明该10000元的性质，故该款按谢世江主张应认定为礼金。据此，对顺发贸易公司提出的抵扣上述64000元的主张，均不予支持。关于违约金的问题。本案中，涉案工程未经验收，顺发贸易公司于2015年9月即开始使用涉案粮食仓库，故工程实际竣工日期为2015年9月。按照合同约定，顺发贸易公司应于工程竣工后一年内即2016年9月前付清全部工程款，而有关款项至今未付清，应当承担相应的违约责任。双方在合同中约定的竣工日期为2015年1月18日，实际竣工日期为2015年9月，故建中公司应当承担逾期竣工的违约责任。据此，双方均存在违约行为，违约金赔偿额可相互折抵，一审对此裁判正确，应予维持。关于工程质量的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，如房屋存在质量问题例如漏水问题，只有在承包人拒绝修理情况下，发包人才有权要求减少工程款。本案中，建设工程在顺发贸易公司使用后保修期内出现屋面漏水，经建中公司修理后仍不合格，顺发贸易公司未对此提出反诉，顺发贸易公司可以另行主张权利。此外，根据该解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，顺发贸易公司认为建中公司施工工程主体结构存在质量问题，但未对此提出反诉，故其依法也可以另行主张。至于顺发贸易公司在一审抗辩中为证明工程存在质量问题而申请鉴定支出的鉴定费，可以在其另行提起的工程质量诉讼中一并提出。关于发票的问题。本院认为，出具发票属于收款人建中公司的合同约定义务。本判决生效后，建中公司有义务在收取顺发贸易公司款项的同时，开具有关发票。如果建中公司拒绝开具发票，顺发贸易公司有权拒付相应工程款。
上诉人随州市顺发粮油贸易有限公司（以下简称顺发贸易公司）因与被上诉人随州市建中建筑工程有限公司（以下简称建中公司）、原审被告随州市顺发粮油有限公司（以下简称顺发公司）、陈义发建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺发贸易公司暨原审被告顺发公司的法定代表人陈义发及委托诉讼代理人宋江金，被上诉人建中公司的委托诉讼代理人谢世江、周永发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

综上所述，顺发贸易公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初119号民事判决；二、随州市顺发粮油贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向随州市建中建筑工程有限公司支付工程款527922.12元（1207378.12元-10000元-669456元）；三、驳回随州市建中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18000元，财产保全费5000元，共计23000元，由随州市顺发粮油贸易有限公司负担16000元，随州市建中建筑工程有限公司负担7000元；二审案件受理费15666元，由随州市顺发粮油贸易有限公司负担10000元，随州市建中建筑工程有限公司负担5666元。本判决为终审判决。

审判长　刘　莹
审判员　周　鑫
审判员　李　超

书记员：何沛俊