随州市兴一建筑有限公司与湖北天星粮油股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）湖北天星粮油股份有限公司。（316国道旁）。
法定代表人龙海荣，该公司董事长。
委托代理人董立（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
委托代理人佘建军（代理权限：一般代理），该公司经理。
被上诉人（原审原告）随州市兴一建筑有限公司。
法定代表人吴治冕，该公司总经理。
委托代理人程义山（代理权限：出庭参加诉讼、代为承认或反驳诉讼请求、和解，代收代签法律文书、代领执行款），随州市炎帝法律服务所法律工作者。

上诉人湖北天星粮油股份有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人随州市兴一建筑有限公司（以下简称兴一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法由审判员叶锋担任审判长，与代理审判员李超、李小辉组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人天星公司的委托代理人董立、佘建军，被上诉人兴一公司的委托代理人程义山，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告兴一公司诉称：2010年12月29日，我公司与被告签订《随县天星粮油科技有限公司工程建设施工合同》，合同签订后原告严格按照合同全部履行了其责任义务，同时对合同外的增补工程也都按照合同约定要求履行双方签字手续，增补工程与合同工程已全部完成，于2011年6月28日交付被告使用，对增补款经原告多次催促被告结算，被告迟迟不予结算。原告认为双方签订的建筑施工合同及增补工程均为双方真实意思表示，合法有效，被告拒绝结算和不支付原告工程款的行为已经构成严重违约，请求法院依法判决被告依法结算并支付所欠工程款约96万元（以结算为准），赔偿违约损失及逾期付款的利息损失，并承担诉讼费用。
原审被告天星公司辩称：根据施工合同的约定，对合同范围内的工程价格，实行固定包干价，不做变更。对增加和减少的工程，据实结算，并做相应抵扣，增加和减少工程的价款计算，应采用同一标准，经核实，减少部分的工程价款为565550.5元。被告并非不结算，不支付工程价款，而是双方在结算问题上存在分歧，我司希望根据合同约定，据实结算。
原审法院查明：原告与被告就位于随县经济开发区的随县天星粮油科技有限公司职工公寓一栋于2010年12月29日签订《随县天星粮油科技有限公司工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》），约定了工程名称、工程地点、工程内容、工程造价、开竣工时间、工程建设方式、付款办法、甲方责任和义务、乙方责任、验收和结算、保修、优先承包权、违约责任等事项。其中本案中双方有争议的内容主要涉及工程内容，及工程款的支付。“三、工程内容：设计图纸中的工程内容。四、工程造价：按建筑面积每平方米860元计算，总建筑面积3700平方米，总造价3182000元。具体建筑面积实做实算。以工程建筑平面图核定面积。六、工程建设方式：包工、包料、包质量（整个工程必须使用商砼）。七、付款办法：该工程第三层主体完工后，甲方付乙方总工程款20%，约人民币636400元；工程主体第六层完工后，甲方付乙方总工程款10%；工程完工投入使用后，甲方付乙方总工程款20%；剩余工程款50%在工程完工验收合格后六个月内无质量问题一次性付清给乙方。九、乙方责任：12、乙方有义务免费配合甲方门窗、电施及有关配套设施的安装。十、验收和结算：本合同约定价格后，不受施工期内及以后价格变动的影响，即无论价格升降，均不得改变造价。3、结算以实际发生的增减工程量和按现行价格及取费标准据实结算，双方办理结算书，以乙方送达给甲方结算书之日起，一星期内审核完毕并付款。十二、因该工程由甲、乙双方协商，按市场最低价承建的，后期工程在同等的条件下，甲方须优先考虑乙方。十三、2、若有违约则由违约方向对方承担违约金贰拾万元，并另赔偿损失。”
原审法院另查明：在工程进行过程中，双方对部分工程量进行变更，工程量有减有增，增补工程与合同工程已全部完成，于2011年6月28日交付被告使用，合同工程款双方已结算完毕，对变更工程价款，双方未达成一致意见，未进行结算。经双方同意，法院委托鉴定机构对变更的工程及造价进行鉴定。随州市立兴造价工程师事务有限公司出具鉴定报告书，鉴定依据：1、工程量计算依据：委托鉴定书、施工合同书、设计图纸、签证资料、会议纪要等。2、定额套用：2008年《湖北建筑、安装工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》。3、材料价格：依据随州市市场行情及双方意见。4、包干费说明：实际工程量包工包料承包方式。随县天星粮油科技有限公司公寓楼工程签证变更增加工程造价945932.11元，原图纸内减少工程造价352791.3元。鉴定结论为公寓楼变更项目工程鉴定造价为593140.81元。鉴定说明：在本鉴定结果中考虑了门窗工程的造价，如果法院认定门窗工程为施工合同承包范围外的项目，则本鉴定结果不变，如果法院认定门窗工程为施工合同承包范围内的项目，则应在本鉴定结果的基础上减去门窗工程造价273274.02元。
原审法院认为：双方对于合同约定的工程价款没有分歧，已经支付完毕，合同约定的工程量在实际施工过程中有变更，双方对此有分歧，未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因合同双方对工程量及计价标准意见不一致，合同对于变更的工程计价标准约定不明确，仅约定“结算以实际发生的增减工程量和按现行价格及取费标准据实结算”，随州市立兴造价工程师事务有限公司出具鉴定报告书，其鉴定依据及标准符合法律规定，鉴定程序合法，应采纳其鉴定意见。对于鉴定报告中存疑的门窗工程，经咨询随县住房和城乡建设局建筑市场管理站及平安监理公司专业人士，认为合同约定的“设计图纸中的工程内容”并不明确，而法律规定及行业规定建设工程施工图纸都包含门窗，且同时段每平方860元的同类型施工价格低于市场价，如包含门窗，则不合情理。因合同建设方式为包工包料，合同约定“乙方有义务免费配合甲方门窗、电施及有关配套设施的安装”，明确提出原告对门窗的安装义务，可以推出合同约定的工程范围并不包含门窗工程。根据鉴定结论，被告还应当支付原告工程款593140.81元。对于原告主张的逾期利息及违约损失，因被告对合同工程款已经支付完毕，对于变更的工程双方存在分歧，未进行结算，最终鉴定结论也与原告的主张存在较大差异，被告未予支付系因工程款总额未确定所致，其主观上不存在违约行为，对于原告的该项诉求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告随县天星粮油科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告随州市兴一建筑有限公司工程款593140.81元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由原告随州市兴一建筑有限公司承担5000元，被告随县天星粮油科技有限公司承担8400元。
经审理查明：原判认定的事实除工程造价中工程增减量及门窗外，其他属实。
另查明：2015年5月27日，随州市立兴造价工程师事务有限公司对原《鉴定报告书》又作出了《补充说明》，关于随县天星粮油科技有限公司公寓楼变更工程，原《鉴定报告书》增加的工程量部分多计算15139.22元，减少的工程量部分少计算15922.55元，故原鉴定报告的金额应减少31061.77元。
还查明：双方争议的外墙门窗工程量，包含在双方签订的《施工合同》承包范围内。故原鉴定报告里的金额应减去门窗工程造价273274.02元。

本院认为：上诉人天星公司与被上诉人兴一公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，均应当按照合同约定履行。被上诉人兴一公司在对合同内的工程施工时，又根据上诉人天星公司的要求对合同工程作了变更，且双方又另行出具了工程签证单，随州市立兴造价工程师事务有限公司结合上述工程签证单，出具的《鉴定报告书》和《补充说明》，鉴定主体适格，鉴定程序合法，本院予以采信。综合上述对事实的分析，经本院重新核认，公寓楼变更项目工程鉴定造价为288805.02元（593140.81元-31061.77元-门窗工程造价273274.02元）。上诉人天星公司接收使用本案公寓楼工程后，应当支付全部工程价款。综上所述，原判认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

变更随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00537号民事判决为：上诉人随县天星粮油科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人随州市兴一建筑有限公司工程款288805.02元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13400元，由随州市兴一建筑有限公司负担7000元，随县天星粮油科技有限公司负担6400元；二审案件受理费9230元，由上诉人随县天星粮油科技有限公司负担5230元，被上诉人随州市兴一建筑有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。

审　判　长　叶　锋 代理审判员　李　超 代理审判员　李小辉

书记员：石继武