随州奥圣胶业有限公司与东营市聚贝源化工厂、李国胜等承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）随州奥圣胶业有限公司。
法定代表人习刚，执行董事。
委托代理人胡菊林（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
委托代理人姚凯（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东营市聚贝源化工厂。
负责人李国胜，厂长。
被上诉人（原审被告）李国胜，男，1975年2月26日出生，汉族，东营市聚贝源化工厂厂长。
被上诉人（原审被告、一审依职权追加）高春兰，女，1972年7月4日出生，汉族，东营市聚贝源化工厂合伙人。
上述三被上诉人的委托代理人朱帮全（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，参加调解），山东诚信人律师事务所律师。

上诉人随州奥圣胶业有限公司（以下简称奥圣公司）与被上诉人东营市聚贝源化工厂（以下简称聚贝源化工厂）、李国胜、高春兰定作合同纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2011年3月31日作出（2010）曾民初字第1492号民事判决。聚贝源化工厂不服，向本院提起上诉。本院以原判认定事实不清、证据不足为由发回随州市曾都区人民法院重审。随州市曾都人民法院于2013年9月10日作出（2011）曾民初字第02045号民事判决。奥圣公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成由审判员吕丹丹担任审判长，代理审判员李小辉、孙峻参加的合议庭，并于2014年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人奥圣公司的委托代理人姚凯，被上诉人聚贝源化工厂、李国胜、高春兰的委托代理人朱帮全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告奥圣公司诉称：2009年12月1日，我公司与被告聚贝源化工厂签订了一份《合伙协议书》，协议约定被告聚贝源化工厂为我公司贴牌生产高温脂，同时约定了产品质量标准、产品价格、付款方式、违约责任等。协议签订后，原告分三次向二被告付款472830.80元，但被告聚贝源化工厂仅向原告发运303376元的货物，且发送货物的质量存在严重问题，原告邀被告李国胜一同解决未果，原告又将其中的两件产品返回，要求二被告检测，但二被告未予置理，后原告委托检测机构对被告聚贝源化工厂提供的产品质量依据合同的约定进行检测。经检验，被告聚由源化工厂提供的产品既不符合国家质量标准，也不符合《合作协议书》中约定的标准。致使被告聚贝源化工厂提供的产品，除原告赠送客户试用683件外，剩下的全部库存，无法达到销售目的。故诉至法院，要求解除双方签订的《合作协议书》，并由二被告返还原告的加工费393353.20元及利息、按协议的约定支付违约金、赔偿经济损失59505元（其中发货运费16655元、退货运费8750元、差旅费25000元、鉴定费9100元）。
原审被告聚贝源化工厂辩称：1、我厂与原告签订的《合作协议书》属实，协议签订后，原告付款472830.80元，我厂实际发货537334.30元，多发货物货款64503.50元，故原告应继续支付并承担协议约定的实际发货数额15%的违约金。2、我厂是根据双方签订的《合作协议书》中约定的标准生产的产品，该产品目前尚没有相应的国家标准参照，且协议中约定产品质量异议期为一个月，原告从来没有在一个月内根据具有国家资质的评估机构确认的检测结果向我厂提出质量异议。3、同意解除双方签订的《合作协议书》。因此，请法院依法驳回原告的其他诉讼请求。
原审被告李国胜辩称：《合作协议书》中的双方当事人为原告奥圣公司与被告聚贝源化工厂，我只是被告聚贝化工厂的负责人，被告聚贝源化工厂属合伙私营企业，具有独立的诉讼地位，故我不是本案的适格当事人，请法院依法裁定驳回原告对我的诉讼请求。
原审被告高春兰辩称：我只是被告聚贝源化工厂私营企业的合伙人，被告聚贝源化工厂具有独立的诉讼地位，故我不是本案的适格当事人，请法院依法裁定驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2009年12月1日，原告奥圣公司与被告聚贝源化工厂签订了《合作协议书》一份，协议约定：奥圣公司（原告）为甲方、聚贝源化工厂（被告）为乙方，甲方授权乙方为其贴牌生产高温润滑脂；至2010年12月31日止年预约生产约3万件（800克装12桶／件、1800克装6桶／件）；价格约定为：800克塑桶包装8.83元／桶、800克铁桶包装9.53元／桶、1800克铁桶包装19.87元／桶；并要求乙方生产搁国家标准为基本检测依据，质量标准：A、工作温度：－20℃-＋200℃；B、300℃-±10℃；C、锥入度：260℃-300℃；质量异议期为一个月，乙方承担产品质量造成的退换货的费用，并约定违约按协议执行金额的15%支付违约金，因质量造成的经济损失另按造成损失的实际数额计算，超过一个月无异议既视为符合标准；若双方发生纠纷由曾都区人民法院裁决等。协议签订后，原告分三次向被告支付货款472830.80元，被告于2010年1月26日至同年6月初按原告指定的地点向原告发送了部分产品，其后，双方在协议的履行过程中，因被告生产的产品质量是否符合协议的约定及被告所发货物的数量发生争议，原告于2010年5月25日退回1800克铁桶包装2件，要求被告聚贝源化工厂自检未果，原告便于2010年11月1日自行送样给机械工业油品检验评定中心申请对被告聚贝源化工厂生产的5个批号的产品进行了检验。2010年11月5日，机械工业油品检验评定中心出具了相应的油品检验报告。其结论均为：1、相似粘度偏高，不符合国家质量标准；2、滴点偏低，不符合“生产合作协议”中约定的滴点标准。原告因此支付鉴定费9100元。后双方协商未果，原告遂于2010年11月18日诉至法院。
另查明，被告聚贝源化工厂企业性质为普通合伙私营企业，机构类型为企业非法人，该企业由被告李国胜、高春兰二名自然人合伙，注册100万元，被告李国胜投资80万元，占投资比例的80%，被告高春兰投资20万元，占投资比例的20%。
还查明，原告在诉讼中主张被告聚贝源化工厂赔偿客户试用产品683件（其中800克塑桶50件×12桶／件×8.83元／桶＝5509.92元、800克铁桶包装310件×12桶／件×9.53元／桶＝35451.60元、1800克铁桶321件×6桶／件×19.87元／桶＝38269.62元），按合同约定价格，价款为79231.14元。被告聚贝源化工厂对此未予认可。
原审法院认为本案争议的焦点为：1、被告聚贝源化工厂所生产的高温润滑脂的质量是否符合协议的约定；2、被告聚贝源化工厂履行合同货物的数量与价款问题。
关于被告聚贝源化工厂所生产的高温润滑脂的质量是否符合协议约定的问题。原告认为，我公司的客户自2010年3月份开始收到被告聚贝源化工厂生产的高温润滑脂后，即提出质量问题，并立即组织退货更换，还多次去电、去函要求被告协调处理，被告聚贝源化工厂的法定代表人李国胜亲自与原告的有关人员到广东的客户处调处未果，我公司便退回2件产品要求被告聚贝源化工厂送有资质的检测机构检验，但无音讯，我公司便申请机构工业油品检验评定中心对被告聚贝源化工厂所生产的产品进行了检测，检验结论为相似粘度不符合国家质量标准，滴点不符合“生产合作协议”中约定的标准，故被告生产的高温润滑脂的质量不符合协议的约定。被告聚贝源化工厂认为，我厂为原告生产的高温润滑脂出厂时经过了厂里的检测员检测，符合双方签订的《合作协议书》中约定的质量标准，原告送检的情况我厂根本不知情，不能作为定案的依据，故我厂生产的高温润滑脂的质量符合协议的约定。原审法院认为，被告所生产的产品现已无法进行重新鉴定，原告单方对产品进行的委托鉴定不能作为定案依据，且原告自2010年3月份开始认为被告聚贝源化工厂生产高温润滑脂存在质量问题，仍向被告聚贝源化工厂函告下达协议书，执行发货几个月长的时间，特别是2010年5月25日退回1800克铁桶2件，要求被告聚贝源化工厂自检后，同年6月29日仍向被告聚贝源化工厂函告下达协议书，要求按交货期执行发货，否则承担迟延交货所造成的经济损失。综上，原审法院认为，原告对被告聚贝源化工厂生产的高温润滑脂的质量问题有放纵和确认的因素。故原告提出被告生产的产品存在质量问题不予采信。
关于原告与被告聚贝源化工厂履行合同数量及价款问题。原告主张，被告聚贝源化工厂履行合同发送货物的数量应由我公司客户签收的回执为准，价格应按照《合作协议书》中约定的价格为准；我公司实际收到被告聚贝源化工厂发送的高温润滑脂共计为2680件；我公司2010年5月2日回函是针对含税和不含税的价格计算的说明，不是对合同价格的调整；故实际收到被告聚贝源化工厂发送的高温润滑脂2680件、总价款应为303376元。被告聚贝源化工厂认为，我厂实际为原告客户发送产品数量4560件，总价款为537334.30元，原告实际支付472830.80元，故原告尚欠我厂的货款64503.50元。原审法院认为，被告聚贝源化工厂实际履行合同的货物数量应以原告及其指定的客户的签收回执为凭，原告主张被告聚贝源化工厂于2010年2月21日发往杭州、2月22日发往长沙、2月25日发往西宁、2月25日发往新疆、4月16日发往新疆、4月26日发往西宁、6月6日发往新疆、昆明客户提货230件、6月10日发往贵州的产品均没有收到。庭审中，被告聚贝源化工厂虽提供发货清单，但未提供原告上述客户签收货物回执单据证明，且原审法院在庭审中已根据被告的申请，同意被告聚贝源化工厂就该争议问题延长举证期限30日，但被告聚贝源化工厂至今尚未能提供相关的证据证明。对此，原审法院根据原告2010年4月30日发给被告聚贝源化工厂的协调函确认被告聚贝源化工厂2010年2月21日发往杭州的货物已送到，予以采信；对被告聚贝源化工厂所主张上述发往长沙、西宁、新疆、昆明、贵州的货物已经送到，不能确认。故本案被告聚贝源化工厂发货的数量总计为3028件［其中：800克塑桶包装810件、800克铁桶1740件（2010年5月2日后发货200件）、1800克铁桶478件（已减退回被告处检验产品质量2件）］。被告聚贝源化工厂主张的原告2010年5月2日回函事实无争议，该函应视为从回函之日起对主合同价格的调整，予以确认（即800克塑桶包装价格9.20元／桶、800克铁桶包装价格9.90元／桶、1800克铁桶包装价格20.60元／桶）。据此，800克塑桶包装价款为85827.60元（810件×12桶／件×8.83元／桶）、800克铁桶包装价款为199874.40元（1540件×12桶／件×9.53元／桶＋200件×12桶／件×9.90元／桶）、1800克铁桶包装价款为56987.16元（478件×6桶／件×19.87元／桶），合计价款为342689.16元。
综上，原审法院认为，原告奥圣公司与被告聚贝源化工厂签订的《合作协议书》系双方当事人真实的意思表示；合同中约定的贴牌生产，实际上是被告聚贝源化工厂利用其生产设备、技术和原材料为原告定作产品，原告以自己的商标使用权、经营许可权授权给被告聚贝源化工厂为自己生产特定产品，并按原告指定的客户运送，其合同的性质应为定作合同；且合同的内容不违反法律、法规的强制性规定，故属有效合同。现双方在协议中约定的履行期限虽已逾期，但双方在协议中约定的生产任务因双方发生争议尚未完成，原告要求解除合同，被告聚贝源化工厂同意，依法准许。因被告生产的产品无法认定是否存在质量问题，故其未构成违约，原告与被告聚贝源化工厂签订的《合作协议书》解除后，原告已收到的产品由其自行处理，原告所付货款超出部分应由被告聚贝源化工厂予以返还。原告的其他诉讼请求，不予支持。被告李国胜、高春兰辩解其不是本案适格被告，因被告聚贝源化工厂系企业非法人机构，该企业由李国胜、高春兰二自然人组成的普通合伙私营企业，《中华人民共和国企业法》第二条第二款明确规定：普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。故被告李国胜、高春兰的辩解理由不能成立，应当对被告聚贝化工厂应返还的货款承担连带责任。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款之规定，判决：一、原告随州奥圣胶业有限公司与被告东营市聚贝源化工厂自愿解除双方于2009年12月1日签订的《合作协议书》，予以准许。二、原告随州奥圣胶业有限公司已付货款472830.80元，被告东营市聚贝源化工厂已发货价值342689.16元，相抵后被告东营市聚贝源化工厂于判决生效之日起三日内返还原告货款130141.64元。三、被告李国胜、高春兰对被告东营市聚贝源化工厂应返还货款承担连带责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，诉讼保全费2920元，计11420元，原告随州奥圣胶业有限公司负担5710元，被告东营市聚贝源化工厂负担5710元。
经审理查明：原审认定的事实属实。另查明，上诉人奥圣公司单方委托机械工业油品检验评定中心对本案所涉的产品进行检验时未通知被上诉人聚贝源化工厂一起送检。目前无证据证明上诉人奥圣公司送检的产品是被上诉人聚贝源化工厂生产的。双方当事人在合作协议书第一条第九项约定：甲方收到货后，可按合同约定的标准进行检测，如有异议可在一个月内通知甲方（乙方）（具有国家资质的评估机构确认为准）。乙方承担产品造成的退换货费用。超过一个月无异议既视为符合标准。

本院认为：本案争议的焦点为被上诉人聚贝源化工厂生产的产品是否符合双方当事人约定的质量标准。首先，从上诉人奥圣公司提交的机械工业油品检验评定中心出具的鉴定报告的鉴定程序和内容来看，该鉴定是上诉人奥圣公司单方委托的，且上诉人奥圣公司送检时未通知被上诉人聚贝源化工厂，目前也无证据证明其送检的产品是被上诉人聚贝源化工厂生产的，故上诉人奥圣公司提交的机械工业油品检验评定中心出具的鉴定报告不能达到证明本案所涉的产品不符合双方约定的质量标准的目的。其次，从上诉人奥圣公司在本案所涉的合作协议书履行过程中就存在质量异议的产品解决方式来看，上诉人奥圣公司虽然曾通过函件的形式向被上诉人聚贝源化工厂提出质量异议，但是其未提交有效证据证明是否是在双方约定的一个月的质量异议期提出，也未提交证据证明是否及时与被上诉人聚贝源化工厂协商将存在异议的产品向具有国家资质的相关鉴定机构送检。综上，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人奥圣公司所主张的本案所涉的产品不符合双方约定的质量标准的诉求无事实和法律依据，原审对上诉人奥圣公司的此项诉请未予支持并无不当。上诉人奥圣公司对本案所涉的产品质量提出重新鉴定的申请属于其二审提交新证据的范畴，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，上诉人奥圣公司应于二审庭审辩论终结前提出重新鉴定的申请，但是其于2014年8月12日方才提出该申请，故本院对上诉人奥圣公司于2014年8月12日对本案所涉的产品质量提出重新鉴定的申请不予准许。另外，关于本案所涉产品的数量的问题。上诉人奥圣公司认可原审认定的数量，而被上诉人聚贝源化工厂、李国胜、高春兰不予认可，并提交了相关的证据，因被上诉人聚贝源化工厂、李国胜、高春兰未就此提出上诉，本院对其提交的证据不予审查，对其辩解理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6141元由上诉人随州奥圣胶业有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　吕丹丹 代理审判员　　李小辉 代理审判员　　孙　峻

书记员：石继武 错误！未指定书签。