陕西工科建筑工程有限公司与三河天久实业科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

三河天久实业科技有限公司
冯越洋（北京通商律师事务所）
叶欣（北京通商律师事务所）
陕西工科建筑工程有限公司
张雷

上诉人（原审被告、反诉原告）三河天久实业科技有限公司，住所地三河市李旗庄镇工业新区。
法定代表人张维英，董事长。
委托代理人冯越洋，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人叶欣，北京市通商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西工科建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区西影路396号。
法定代表入石建文，董事长。
委托代理人张雷，该公司法律顾问。
上诉人三河天久实业科技有限公司（以下简称三河天久公司）因建设工程合同纠纷一案，不服三河市人民法院（2012）三民初字第3181号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年3月6日，原告陕西工科建筑工程有限公司（以下简称陕西工科公司）下属的北京分公司作为承包人与被告三河天久公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，由原告陕西工科公司为被告三河天久公司建设生产厂房工程，承包范围包括厂房地面、厂房外围护墙、厂房局部二层平台土建工程及以上部位的装修工程。合同价款采用暂估价合同方式确定，工程价款暂估为17898540元。合同价款调整方法约定:工程数量结算时按实际发生调整，人工、材料、机械的价格，根据每月工程进度，每月进行一次认价（仅钢材已购买票据及批次认价），作为结算的依据。结算执行河北省建筑工程消耗量定额（2008）及取费标准，定额中没有的子目，双方根据市场价确认单价，作为结算依据。工程预付款约定:发包人向承包人预付工程保证金100万元，合同签订后7日内支付。双方约定工程款支付的方式和时间:待工程全部竣工验收合格后，三个月内付结算总价的95%，质量保证金5%在一年质保期满后无重大质量缺陷后一次性付清。同时约定:承包方如需要银行贷款用于发包方工程，发包方须提供贷款需要的手续；贷款同期利息由发包方承担。合同约定吕振刚作为承包方项目经理。合同专用条款第4.1条约定:合同签订后3日内向承包人提供正规施工蓝图五套；合同专用条款第32.1条约定:发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后，由发包人在30天内对结算资料进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；合同通用条款第26.4条约定:发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；合同通用条款第33.2条约定:发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。合同通用条款第33.3条约定:发包入收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同通用条款第35.2条约定:当发生下列情况时……，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方约定承包方向发包方支付工程总造价的20%作为违约金。合同签订后，原告陕西工科公司组织人员进场施工，但被告三河天久公司未按约向原告陕西工科公司支付100万元工程保证金。2011年5月20日，原告陕西工科公司向被告三河天久公司发出停工申请，提出因被告三河天久公司未支付100万元工程保证金，导致资金短缺，材料无法购进，施工无法进行，从而停工。2011年6月11日，原告陕西工科公司向被告三河天久公司发送通知提出贷款事项和100万元保证金问题，被告三河天久公司方人员董广田回复为汇报老总后回复。后被告三河天久公司未向原告陕西工科公司提供贷款所需手续。2011年6月18日，原告陕西工科公司就其已完工程制作了工程结算书，工程造价为16125873.17元，原告陕西工科公司在其工作联系单上注明:我施工方上报结算书一月内甲方不予回复，最终结算金额以我施工方上报结算书金额为准。后原告陕西工科公司将该工程结算书送达了被告三河天久公司，被告三河天久公司方人员董广田在工作联系单上签字确认2011年6月20日收到结算书。原告陕西工科公司向被告三河天久公司催要工程款，被告三河天久公司向原告陕西工科公司支付了1800000元，后未再支付。2011年9月以前，原、被告协商过复工事宜但未果。庭审中，被告三河天久公司提出三河市宏盛建筑有限公司施工的临时设施及部分材料共计价值人民币425500.38元系被告三河天久公司支付，该部分价款应从原告陕西工科公司的工程款中扣除，原告陕西工科公司经核实确认上述价款是被告三河天久公司支付，同意从其结算书中扣除425500.38元。
原告陕西工科公司主张因被告三河天久公司未取得施工许可证，导致合同无效。被告三河天久公司主张虽然没有施工许可证，但是有用地规划许可证，所以合同有效，但已经于2011年9月l曰解除，并提交双方互发的工作联系单予以证明。被告三河天久公司主张其在收到原告陕西工科公司的结算书后对工程造价进行估算，自行制作一份预算书（共13页），工程造价为6476050.15元。被告三河天久公司另主张原告陕西工科公司在施工过程中存在大量质量问题，并提交了监理工作联系单和河北省三河市公证处于2011年9月1日对车间现状以摄像方式进行证据保全的公证书和光盘予以证明。原告陕西工科公司主张其已对监理工作联系单上的问题进行了整改，不存在质量问题。被告三河天久公司主张原告陕西工科公司将本案工程非法转包给了吕振刚等人，后吕振刚等人又将工程二次非法转包给了周超施工队。原告陕西工科公司对此不予认可，主张施工是原告陕西工科公司在进行，吕振刚是此工程的项目经理。庭审中，被告三河天久公司申请对原告陕西工科公司已完工程的工程造价及对原告陕西工科公司已完工程部分是否存在质量问题及对存在的质量问题进行修理、重作所需的费用进行鉴定，但因被告三河天久公司未预交鉴定费用被原审法院司法技术室终结对外委托鉴定。
原审认为，原告陕西工科公司与被告三河天久公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，应严格按合同诚实履行。我国《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，相关国家机关有权责令改正、停止施工并可以处以罚款。因此办理施工许可证是建设单位履行施工合同的法定义务，该义务是否履行属于行政管理范畴，未办理施工许可证并不导致建设工程施工合同无效。故原告陕西工科公司以被告三河天久公司未取得施工许可证，而要求确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效的主张，原审不予支持。被告三河天久公司未能按照合同约定向原告陕西工科公司支付100万元工程保证金，违反了合同的约定。根据双方签订的合同约定，被告三河天久公司不按合同约定支付工程款，导致工期延误，工期相应顺延，同时约定导致施工无法进行，原告陕西工科公司可停止施工。故被告三河天久公司提出原告陕西工科公司存在拖延工期进度违约行为的主张，原审不予支持。被告三河天久公司以原告陕西工科公司停工后没有复工为由通知陕西工科公司解除合同，原告陕西工科公司收到通知后，提出办完结算及支付工程款后，同意解除合同，属于双方合意解除合同，故双方签订的《建设工程施工合同》已经于2011年9月2日解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  的约定:建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被告三河天久公司主张原告陕西工科公司施工质量不合格，其提交的监理工作联系单是监理单位在施工过程中对相关事宜提出的要求，庭审中原告陕西工科公司提出联系单上所提出的事宜已经进行整改，对于是否存在质量问题，被告三河天久公司向原审法院提交了鉴定申请，但因未交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果，故对被告三河天久公司反诉要求原告陕西工科公司赔偿因施工质量不合格而进行修理、重作的费用及赔偿预期利益损失的主张，原审不予支持。被告三河天久公司主张原告陕西工科公司存在违法转包的违约行为，根据双方的合同约定吕振刚是该工程的项目经理，其提交的证据不足以证明原告陕西工科公司违法转包的事实，故对被告三河天久公司的主张，原审不予支持。2004年10月颁布的《建设工程结算暂行办法》第十四条规定:单项工程竣工结算由承包人编制，发包人审查。单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，对工程竣工结算报告金额在500万元一2000万元，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天进行核对（审查）并提出审查意见。该《暂行办法》第十六条规定:发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条  规定:当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原告陕西工科公司于2011年6月20日向被告三河天久公司提交了其制作的《结算书》，但被告三河天久公司逾期拖延对决算审核和支付款项，依据上述《暂行办法》和双方合同约定，原告陕西工科公司作出的该份结算书具有法律效力。被告三河天久公司单方制作的工程预算书并不完整，且其不具备制作工程结算的主体资格，因此不具有法律效力。依据双方通用条款的约定，被告三河天久公司作为发包人在收到竣工结算报告后28天内应当进行核实，给予确认或者提出修改意见。但被告三河天久公司在收到结算书后，未提出任何异议，应视为对该结算书的认可，且被告三河天久公司申请对原告陕西工科公司已完工程的工程造价进行鉴定，但因被告未预交鉴定费用被原审法院司法技术室终结对外委托鉴定，其应承担举证不能的法律后果，故对原告陕西工科公司制作的结算书原审予以认定。在原告陕西工科公司制作的结算书金额16125873.17元基础上扣除被告三河天久公司已经支付的1800000元及被告三河天久公司向三河市宏盛建筑有限公司支付的临时设施及部分材料费425500.38元，故被告三河天久公司应当按结算书的数额扣除上述金额后给付原告陕西工科公司工程款13900372.79元。原告陕西工科公司请求被告三河天久公司支付工程款13900372.79元，原审予以支持。原告陕西工科公司请求被告三河天久公司从2011年7月18日起支付拖欠工程款的利息，不违反法律和双方合同的约定，原审予以支持。被告三河天久公司反诉主张原告陕西工科公司存在拖延工期进度、施工质量严重不合格以及违法转包等严重违约行为而要求原告陕西工科公司支付违约金3579708.04元及赔偿预期利益损失，证据不足，对其主张原审不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条  、第九十七条  、第九十八条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、第二十条  之规定判决:一、确认原告陕西工科建筑工程有限公司与被告三河天久实业科技有限公司签订的《建设工程施工合同》已经于2011年9月2日解除；二、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告陕西工科建筑工程有限公司工程款人民币13900372.79元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2011年7月18日起至判决确定的给付之日止）；三、驳回原告陕西工科建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告三河天久实业科技有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人三河天久公司不服一审判决，提起上诉。其上诉理由主要是:一、一审法院违反级别管辖规定审理本案，严重违反法定程序；二、一审判决关于上诉人三河天久公司未按合同约定支付工程预付款的认定存在错误；三、被上诉人陕西工科公司存在拖延工期、工程质量不合格、非法转包的违约行为，一审判决未予确认属认定事实错误；四、一审判决认定本案施工合同依双方合意解除及认定被上诉人陕西工科公司单方制作的《建设工程结算书》具有法律效力，属于适用法律错误。被上诉人陕西工科公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人三河天久公司一审中已就本案级别管辖权问题向法院提出了异议，三河市人民法院2012年9月7日作出（2012）三民初字第3181号民事裁定书，驳回了上诉人三河天久公司对本案管辖权提出的异议，上诉人三河天久公司不服该裁定提起上诉，廊坊市中级人民法院2012年10月16日作出（2012）廊民终字第251号民事裁定书，驳回上诉，维持了原裁定。现本案已进入实体审理，上诉人三河天久公司仍就级别管辖权问题提出上诉，本院不予支持。上诉人三河天久公司上诉称一审判决关于上诉人三河天久公司未按合同约定支付工程预付款的认定存在错误。经审查本案证据，本院认为一审法院的该项认定是正确的，上诉人三河天久公司的该项上诉主张不能成立。上诉人三河天久公司上诉主张被上诉人陕西工科公司存在拖延工期、工程质量不合格、非法转包的违约行为。经审查本案证据，本院认为上诉人三河天久公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人三河天久公司上诉主张一审判决认定本案施工合同依双方合意解除及认定被上诉人陕西工科公司单方制作的《建设工程结算书》具有法律效力，属于适用法律错误。本院认为，本案双方当事人合意解除施工合同的事实清楚，证据充分。关于被上诉人陕西工科公司制作的《建设工程结算书》法律效力的问题，一审法院依上诉人三河天久公司收到《建设工程结算书》后，在法定期限内对《建设工程结算书》并未提出异议的实际和其他相关证据，对本案被上诉人陕西工科公司制作的《建设工程结算书》的法律效力予以认定，完全符合法律规定，并无不妥。综上，上诉人三河天久公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122921元，由上诉人三河天久实业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人三河天久公司一审中已就本案级别管辖权问题向法院提出了异议，三河市人民法院2012年9月7日作出（2012）三民初字第3181号民事裁定书，驳回了上诉人三河天久公司对本案管辖权提出的异议，上诉人三河天久公司不服该裁定提起上诉，廊坊市中级人民法院2012年10月16日作出（2012）廊民终字第251号民事裁定书，驳回上诉，维持了原裁定。现本案已进入实体审理，上诉人三河天久公司仍就级别管辖权问题提出上诉，本院不予支持。上诉人三河天久公司上诉称一审判决关于上诉人三河天久公司未按合同约定支付工程预付款的认定存在错误。经审查本案证据，本院认为一审法院的该项认定是正确的，上诉人三河天久公司的该项上诉主张不能成立。上诉人三河天久公司上诉主张被上诉人陕西工科公司存在拖延工期、工程质量不合格、非法转包的违约行为。经审查本案证据，本院认为上诉人三河天久公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人三河天久公司上诉主张一审判决认定本案施工合同依双方合意解除及认定被上诉人陕西工科公司单方制作的《建设工程结算书》具有法律效力，属于适用法律错误。本院认为，本案双方当事人合意解除施工合同的事实清楚，证据充分。关于被上诉人陕西工科公司制作的《建设工程结算书》法律效力的问题，一审法院依上诉人三河天久公司收到《建设工程结算书》后，在法定期限内对《建设工程结算书》并未提出异议的实际和其他相关证据，对本案被上诉人陕西工科公司制作的《建设工程结算书》的法律效力予以认定，完全符合法律规定，并无不妥。综上，上诉人三河天久公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122921元，由上诉人三河天久实业科技有限公司负担。

审判长：于东
审判员：刘长城
审判员：罗丕军

书记员：宋超