陈某某与利星行融资租赁（中国）有限公司占有保护纠纷一审民事判决书

原告陈某某。
委托代理人徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者，特别授权。
被告利星行融资租赁（中国）有限公司（以下简称“利星行融资租赁公司”）
法人住所地：江苏省昆山市周市镇昆太路432号，电话0512-55252301.
法定代表人颜健生，董事长。
委托代理人陈敏，湖北卓创德赛律师事务所律师，特别授权。

原告陈某某与被告利星行融资租赁公司占有保护纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴金胜独任审判，公开开庭进行了审理，原告陈某某及其委托代理人徐胜甫、被告利星行融资租赁公司的委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告的证据1、2，被告无异议，依法予以采信；证据3，被告对其真实性无异议，可证明被告已将挖掘机拖走的事实，对其真实性予以采信；证据4，虽然被告对其真实性有异议，但该证据中的“证明”、“收据”盖有湖北通利源石业有限公司公章，其次，“收据”及“挖机工作时间表”显示：从2016年3月20日至5月15日（将近2个月）共花费80250元租金，与原、被告签订的融资租赁合同2个月的分期租金82294元相当，综合原告融资租赁挖掘机的用途，该证据真实可信，依法予以采信。被告的证据1、2、3、4，原告对其真实性无异议，综合该四份证据，可证明原告逾期支付租金的事实，依法予以采信；证据5，原告对其真实性有异议。从该律师函和EMS送达回执看，时间均为2015年7月23日，单以该送达回执无法确认被告已经将解除合同的通知送达给了原告，其次，从被告提供的证据4“数据表”看，从2015年7月23日后至2016年1月11日，原告还支付过多期租金，2016年1月11日之后，被告依然没有证据证明其向原告送达了解除合同的通知。因此，被告是否向原告送达了解除合同的通知的事实，无法确认，对被告该证据的证明目的依法不予采信；证据6，原告对其真实性无异议，从被告2016年3月1日向原告送达的通知（原告证据3）和庭审时被告承认2016年3月1日已经拖走挖掘机的陈述看，该证据真实可信，依法予以采信；证据7，原告对其无异议，依法予以采信。
根据原、被告举证质证和本院认证及原、被告诉辩、庭审陈述，本院可以确认以下事实：
2015年5月22日，原、被告签订《融资租赁合同》，合同约定了以下主要内容：原告于合同签订日向被告支付224943元首付租金，取得一台规格型号为320D2型液压挖掘机的承租权。租赁期限为24个月，分期租金为41147元／期（月），每期分期租金于对应的月租期结束日支付。合同11.3条约定：承租人逾期支付租金或其他应付款达30日及以上的，无论逾期支付金额大小，出租人有权利随时决定行使以下任何一项权利（本项权利的行使不影响延迟履行金的连续计算）：a、解除本合同，收回租赁物；b、要求承租人立即支付全部租金、其他应付款、延迟履行金和本合同约定之各项费用。合同11.5条约定：出租人行使11.3项约定的任何一项权利时，出租人有权不事先通知承租人而亲自或委托他人进入使用、停放、存放租赁物的场所收回（依据11.3a）或取回（依据11.3b）租赁物。2015年5月22日，原告向被告支付了224943元首付租金，取得该液压挖掘机的承租权。至2016年1月11日，原告除支付前期分期租金及2015年12月的租金5000元后没有再支付租金。2016年3月1日，被告委托湖北垦博律师事务所将原告承租的320D2型液压挖掘机拖走，同时给原告留下通知书。通知书载明：1、我公司现根据融资租赁合同的约定行使停止租赁物的使用并由我公司控制和保管租赁物的权利；2、请您于接到本通知后三日内来我公司协商您违反合同约定的义务所应承担的责任及其履行事宜。如不按期前来并积极主动履行合同约定的义务，我公司将依法采取进一步的措施。原告因生产经营需要，于2016年3月20日至5月15日租赁湖北通利源石业有限公司的挖掘机，支付了租赁费80250元。2016年5月18日，原告向武汉市江岸区人民法院起诉，请求撤销与被告签订的《融资租赁合同》的有关条款，该案正在审理中。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百四十八条规定：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。该条规定了出租人解除合同，收回租赁物的权利，但只有在承租人连续两期未支付租金，并且经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人才可以解除融资租赁合同，收回租赁物。本案中被告在原告违约没有支付租金的情况下，没有催告，突然拖走挖掘机，同时送达停止使用租赁物、限期3日内协商违约责任的通知书，没有给予原告合理期限履行义务，直至本案立案前没有向原告送达解除合同通知书。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，原、被告间的融资租赁合同尚未解除。《中华人民共和国合同法》第二百四十五条规定：出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。本案被告在双方融资租赁合同尚未解除前拖走挖掘机，侵害了原告的融资租赁承租权，应当返还租赁物，并赔偿损失。本案中原告仅提供了其租赁其他公司挖掘机所花费的租金的证据，但该租金中含有油料费、人工费等，该租金不当然是其所遭受的损失，其遭受损失应当剔除原告应当自行承担的油料费、人工费等，至2016年5月16日，可酌情认定损失4万元。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第二百四十五条之规定，判决如下：

被告利星行融资租赁公司在本判决生效后立即返还原告陈某某320D2型液压挖掘机至湖北省通城县，并赔偿原告陈某某损失4万元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费1800元，由利星行融资租赁公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费1800元（开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，帐号：17680601040004550，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
本判决书生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在从规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行。否则，按自动放弃执行申请权处理。

审判员　　吴金胜

书记员：苏敏 附法律法规： 《中华人民共和国物权法》 第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 《中华人民共和国合同法》 第二百四十五条出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。