陈某某、舒某某债权人代位权纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，自由职业，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：李强，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁剑，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现任湖北尚海置业有限公司法定代表人，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。
原审第三人：王辉，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆门市东宝区。

上诉人陈某某因与被上诉人舒某某、原审第三人王辉债权人代位权纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某的委托诉讼代理人李强，被上诉人舒某某的委托诉讼代理人宋涛，到庭参加诉讼。原审第三人王辉，现于湖北省陈家山监狱服刑，本院向其送达开庭传票后，其未向本院表示不能委托他人代理参加诉讼，庭审时其也未委托代理人到庭参加诉讼，本院因此缺席审理。2018年11月26日，本院至湖北省陈家山监狱，对王辉进行询问。2018年12月7日，本院再次对陈某某、舒某某进行询问。
二审中，双方争议的事实问题为：王辉是否对舒某某享有到期债权1330万元。
陈某某主张，王辉对舒某某享有1330万元的到期债权。一审其提交如下证据予以证明：1、工程分包合同，该合同第一页第一条第三项第三款载明王辉与舒某某之间有不低于6800万元的工程价款，第四条“工程款结算”第1条载明2000万元履约保证金由王辉向舒某某缴纳，因此舒某某负有向王辉退还2000万元保证金的义务；2、2013年12月26日王辉与舒某某往来款明细，该明细中2010年10月23日的水产路土地款1000万元，在王家权汇款后进入尚海置业公司账户，没有作为保证金退还给王辉；一审庭审时舒某某陈述2000万元保证金由王家权交付给王辉，如果尚海置业公司将该1000万元土地款作为保证金退还给王辉，则在其公司账目上应有所反映，但事实上并没有，舒某某将同一笔1000万元记了两次账。舒某某将支付给王辉的保证金和工程款混在一起，明细表中2009年9月10日的150万元、2009年11月24日的100万元、2010年11月5日的150万元、2010年2月11日的100万元，既作为工程款支付给王辉，又算作保证金，重复记账；3、王辉出具的工程说明，该说明显示（1）王辉承包的工程价值一两个亿；（2）工程款没有结算；（3）王辉的债权不止1330万元。
二审陈某某补充提交公安机关对舒某某的询问笔录一组、对王辉的讯问笔录一组、开庭笔录及质证笔录一组，以证明王辉在舒某某处的工程款没有领完，2050万元的保证金没有退。
舒某某则称王辉对其不享有债权，王辉交纳的保证金均已退还，且其存在超领工程款的现象。对于陈某某一审提交的证据，舒某某称，1、工程分包合同上确实记载工程量为6800万元，实际上王辉只完成了2700万元的工程，对于实际完成的工程量应该以双方签署的工程结算表而非合同来认定。2、对于2013年12月26日王辉与舒某某往来款明细表，该表每一页下方均由王辉签字确认，足可作为王辉已领取款项数额的证明，无需另行提供会计凭证予以证实。该表中存在王辉以外的多个自然人领款，是因为在工程建设中产生的材料费等费用，均由权利人以其本人名义在舒某某处领款，最后由王辉与舒某某进行结算，这些款项均计入王辉领款额中。王辉在施工期间，经常同一天领取数笔相同金额的款项，在刑事案件中，公安机关和检察机关已经将王辉的账目核对过多次，如果舒某某和尚海置业公司还欠王辉款项，肯定会作为赃款被追缴。舒某某并表示询问之后向本院提交陈某某提出异议的4笔款项的原始凭证。3、对于王辉出具的工程说明，舒某某称王辉也向其出具了一份说明。同时一审时王辉曾解释其之所以向陈某某出具说明，是因为陈某某的代理人两次到王辉服刑的监狱向王辉表示，王辉给其出具说明后即帮助王辉就刑事案件申诉，因此王辉给其出具说明。该说明内容不属实。
对于陈某某二审提交的证据，舒某某质证称，1、王辉和舒某某之间是否存在债务应该以财务数据来证明，而不是以当事人在司法机关的证言来证实。2、公安、检察机关调查的笔录都是为王辉的刑事案件作的前提侦查工作，这些证据在王辉的刑事案件中已经经过举证、质证，法院也已经通过这些证据对刑事案件作出了认定。3、刑事案件中，王辉的辩护人之所以主张其对舒某某享有债权，是为了证明王辉有还款能力，以此希望法院能对王辉轻判。
王辉查看上述证据后表示，对所有证据的真实性均不持异议，但对证明目的有异议，王辉自舒某某处领款包括保证金，工程还没建设完毕王辉即被抓捕，舒某某已不欠王辉任何款项。
舒某某为证明其已不欠王辉工程款及保证金，一审提交2018年2月6日王辉出具的情况说明，王辉于2017年3月6日出具的欠条，荆门市中级人民法院（2016）鄂08刑初12号刑事判决书，王辉承建运动公园周边配套市政道路工程结算汇总表、王辉承建中核市政道路工程结算汇总表、王辉对唐文应、曾义的授权委托书，尚海置业公司与王辉往来账目明细，进账单2份、领款单3份、借支单2份。
陈某某对舒某某提交的证据发表意见称，1、王辉于2018年2月6日出具的情况说明与陈某某提交的工程说明不矛盾，可以确定王辉确实承包了漳河大道、五一北路、江山路等工程，至少还有四千万元的工程款未结，王辉与舒某某之间的财务流水是关键证据。2、王辉于2017年3月6日出具的欠条是虚假的，王辉对水产路的土地并不享有股份，一审法院也已经认定该欠条与本案无关。3、刑事判决书认定2009年-2011年期间王辉与舒某某进行结算，在2016年11月26日的询问笔录中舒某某也称王辉施工的工程量是5200万元。刑事案件只查明王辉的犯罪事实，对王辉与其他主体之间的债权未作为重点审查。同时，一审法院认定的舒某某与王辉之间结算的明细表，舒某某并没有提交财务流水进行印证。4、对于王辉给唐文应和曾义的授权委托书，王辉仅授权二人领取工人工资，而不包括领取工程款。5、对于王辉自王家权处领取的1000万元，陈某某认为其于二审提交的证据可证明该款已被尚海置业公司入账，但并没有作为保证金退还给王辉。

对上述证据，经审查，本院认为，1、王辉先后给陈某某和舒某某分别出具了关于工程款和保证金的说明，因王辉在两份说明中对于应领工程款及实领工程款的金额陈述均不一致，因此难以依据其陈述判断舒某某是否还欠其工程款。2、陈某某二审提交的询问笔录、讯问笔录及开庭笔录，其中对于工程款，王辉的陈述存在从舒某某欠其工程款到王辉超领工程款的变化，但对于领款的具体数额，王辉前后陈述不一致，且对于应付工程款数额，王辉亦未作明确陈述。3、对于舒某某一审提交的用于证明工程款应付数额、实际领款额及退还保证金的证据，其中，（2016）鄂08刑初12号刑事判决书认定王辉实际领取工程款总额、完成工程的造价均是依据工程结算汇总表及往来账目明细，而两份工程结算表，一份形成时间为2012年4月18日，另一份则是2014年7月10日，王辉承包的工程于2015年才完工，由此，王辉施工的工程是否已全部结算，依据该两份结算表，不能予以确定。4、舒某某一审提交进账单、领款单、借支单以证明其已向王辉退还保证金1900万元。对于王辉交纳的保证金数额，2014年8月6日荆门市公安局掇刀分局对舒某某询问时，舒某某陈述王辉共交纳2080万元。2014年6月27日，荆门市公安局掇刀分局对王辉讯问时，王辉陈述，其共交纳保证金2050万元。无论采取何人陈述，依舒某某目前提交的证据，王辉交纳的保证金均未全部退还。舒某某称王辉已超领工程款，如确实超领，则多余部分可用于充抵保证金，但是否超领尚不清楚。又因工程款结算及领款发生在王辉与舒某某之间，而王辉就工程款及保证金的领取情况先后陈述不一致，舒某某提交的证据也不足以认定工程款已经领取完毕、保证金亦全部退还，因此，本案应对王辉与舒某某之间有关工程款的支付账目进行审计，以此为基础，判断王辉对舒某某是否享有到期债权。
综上，原判认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定如下：

审判长 刘俊
审判员 马晶晶
审判员 王小云

书记员： 陈婷婷