陈某某与湖北宇某某泰置业有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：陈某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，浙江省永嘉县人，住浙江省永嘉县，
委托代理人：詹少将，浙江金土地律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告(反诉原告)：湖北宇某某泰置业有限公司，住所地：鄂州市葛店镇岱庙葛洪路（原葛店镇铁合金厂内）。
法定代表人：夏成亮，该公司董事长。
委托代理人：涂四方，系该公司财务经理，代理权限为特别授权。
委托代理人：廖伙舟，湖北瀛博律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告陈某某2018年1月17日诉被告湖北宇某某泰置业有限公司（以下简称湖北宇阳公司）商品房预售合同纠纷一案，被告湖北宇阳公司于2018年1月29日对原告陈某某提出反诉。本院依法由审判员魏早云适用简易程序于2018年3月26日公开开庭进行了审理。原告陈某某（反诉被告）及其委托代理人詹少将、被告湖北宇阳公司（反诉原告）的委托代理人涂四芳、廖伙舟均到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
陈某某（本诉原告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告交付“宇阳·领秀东城”第2幢3单元1901号房屋；2、判令被告立即向原告支付迟延交房违约金44148元（违约金以111767元为基数，按每日万分之二，从2012年7月29日起诉至被告实际交付房屋之日，暂计算至2017年12月28日为44148元）；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年2月28日，原、被告签订宇阳·领秀东城《商品房买卖合同》（编号为GF-2000-0171）。合同第三条约定“原告向被告购买第2幢3单元1901号房，该商品房的用途为住宅，建筑面积为110.18平方米”；第四条约定“该商品房单价为每平方米2521.03元，总金额为277767元”；第六条约定“原告于2011年2月28日向被告支付购房款111767元，余款166000元在房屋封顶后，被告通知七日内到银行办理按揭”；合同第八条约定“被告应于2012年7月28日前，该商品房经验收合格，将商品房交付原告使用”；第九条约定“逾期超过60日，买受人（原告）要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人（被告）按日向买受人交付已交付房价款万分之二的违约金”等内容。
合同签订后，原告依约于2011年2月28日已向被告支付首期购房款111767元，被告向原告出具收款收据一份。之后因被告自身的原因未能按约履行合同，并于2012年11月向原告出具《关于延期交房的函》等文件，并在该函中承诺最迟于2013年12月28日交房，并自愿承担延期交房的违约责任。2013年12月28日，被告仍未按承诺向原告交付房屋。之后，原告经了解，涉案房屋早已封顶，并已具备交付条件，且被告已向部分买受人交付房屋使用，但被告至今未按照合同的约定通知原告到银行办理按揭手续，也未向原告交付房屋。综上所述，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告有权要求被告继续履行合同并承担违约责任。
原告陈某某为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一，原告的身份证及被告的工商登记信息，证明原、被告的主体资格。
证据二，商品房买卖合同，证明原、被告签订商品房买卖合同事实；双方在合同约定了办理按揭、交房义务及延迟交房的违约责任。
证据三，收款收据，证明原告已交付首期购房款。
证据四，2012年11月14日的说明、2012年11月16日的证明及关于延期交房的函，证明被告存在延期交房事实。
被告（反诉原告）湖北宇阳公司在法定期限内向本院提出书面答辩意见：1、被告与原告于2011年2月28日所签订的《商品房买卖合同》合法、有效，依法应当受到法律的保护。2、原告逾期付房款的行为对被告构成了根本违约，原告与被告于2011年2月28日签订的《商品房买卖合同》已经于2017年2月7日解除；同时，根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，被告解除与原告签订的《商品房买卖合同》时，原告应按累计应付款的2%向被告支付违约金。因此，被告不仅无需向原告支付违约金，相反原告还应向被告支付逾期付款违约金。
被告（反诉原告）湖北宇阳公司在法定期限内向本院提出反诉，反诉诉讼请求为：1、解除反诉人与被反诉人于2011年2月28日所签订的《商品房买卖合同》；2、被反诉人向反诉人支付违约金3320元；3、本案的受理费由被反诉人承担。事实与理由：2011年2月28日，反诉人（本诉被告）与被反诉人（本诉原告）签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：被反诉人购买反诉人开发的位于葛店镇××·××小区××单元××号房屋，房屋总价为277767元，被反诉人应于2011年2月28日付清首付款117767元，余款166000元在房屋封顶，反诉人通知七日内办理银行按揭，被反诉人逾期办理，按合同第七条处理。同时，该合同第七条约定：“买受人付款逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。”
上述合同签订后，被反诉人向反诉人支付了首付款117767元。被反诉人所购买的房屋封顶后，反诉人多次通知被反诉人到公司办理按揭手续。被反诉人明确表示：其身体欠佳、没有能力再付房款，请求解除与双方签订的《商品房买卖合同》。反诉人同意被反诉人的请求并要求其到公司办理解除合同的相关手续。由于被反诉人一直不到公司办理解约的手续，反诉人在没有办法的情况下只好于2017年2月7日在《楚天都市报》上登报解除了与被反诉人签订的《商品房买卖合同》。
反诉原告湖北宇阳公司（本诉被告）为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一，反诉原告的企业营业执照及反诉被告个人身份信息，证明反诉人与被反诉人的诉讼主体资格。
证据二，《商品房买卖合同》，证明原、被告之间存在商品房买卖的事实。
证据三，通知三份，证明反诉原告（本诉被告）多次通知反诉被告（本诉原告）办理银行按揭手续，反诉被告拒绝办理；2017年2月17日反诉原告通过登报的方式解除了与反诉被告之间的商品房买卖合同。
经庭审质证，本院对双方当事人提交的本诉及反诉证据的质证意见归纳并评判如下：
1、本诉原告（反诉被告）陈某某在本诉中提交证据一、二与反诉原告（本诉被告）湖北宇阳公司在反诉中提交的证据一、二相同，且双方当事人对证据的真实性无异议；本诉被告湖北宇阳公司对原告陈某某在本诉中提交证据三的真实性无异议；对上述当事人均无异议的证据，因其内容和形式符合法律规定，本院依法予以采信。
2、本诉被告湖北宇阳公司对原告陈某某在本诉中提交证据四的真实性及证明目的均有异议。认为该组证据系复印件，且延期交房的函件上没有加盖企业公章，不具备证据的真实性，也不能达到其证明目的。本院认为，尽管该组证据在形式上有所欠缺，但本案被告延期交房已经是客观事实，本院对原告陈某某主张的证明目的予以采信。
3、反诉被告陈某某对反诉原告湖北宇阳公司在反诉中提交的证据三真实性无异议，但对合法性、关联性有意见。认为（1）本案反诉原告提供的《通知》的时间为2013年9月12日、2013年11月12日、2017年2月7日，在2013年12月28日，涉案的房屋关于延期交房的函显示交房日期截止为2013年12月28日，该时间是无法交付房屋的。（2）涉诉房屋应在“五证”俱全的情况下才能办理按揭，至少在2013年12月28日前被告明显是不符合“五证”俱全的情形。（3）本案商品房买卖合同写明了买受人陈某某的住址和联系方式，且原告方另外提交了原告前夫陈金国的联系电话，根据附件四合同补充条款的约定，被告方应当直接通知原告本人，其单方面通过登报的通知方式既不合法也不符合合同的约定，且被告登报的内容与宇阳领袖东城小区项目的工程的实际进展明显不符；在2013年9月12日说自己“五证”俱全，又提出办理分期付款，以及此后说的多次催款，均与事实不符。本院认为，陈某某本人当庭承认属农村户籍，既无工作也无收入，这种情况下银行按揭贷款是否能被审批通过都是未知数；湖北宇阳公司延期交房的行为与陈某某个人能否通过银行揭贷贷款的审批是两回事；本院对反诉被告陈某某的质证意见不予采纳，对反诉原告湖北宇阳公司关于“双方之间的《商品房买卖合同》已于2017年2月17日解除”的证明目的予以采信。
4、反诉被告陈某某在庭审过后向本院寄交了“陈某某与他人共有产权”的门面房复印资料，因未经过质证，本院在此不作评判。
根据确认的证据，结合本诉及反诉庭审调查情况，本院认定如下事实：
2011年2月28日，原、被告签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：原告（反诉被告）陈某某购买被告（反诉原告）湖北宇阳公司开发的位于葛店镇××小区××单元××号房屋，房屋总价277767元。合同第二条规定买受人购买的房屋属于预售商品房；第七条规定“双方确定买受人采取分期付款方式付款，买受人未能按照约定日期办理完毕付款的，视为逾期付款，买受人应承担违约责任”；第九条规定“出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款价万分之二的违约金，合同继续履行；如遇以下情况“遭遇自然灾害、战争等法律范畴规定的不可抗力的影响，买受人未按本合同第六条规定支付应付房款“，出卖人可免除逾期交房的违约责任”。另外，合同还对其他方面进行了详细约定。合同签订后，原告陈某某依约于2011年2月28日支付了首付款111767元，其后双方就合同的履行发生争议。湖北宇阳公司未能按照合同的约定如期交付房屋，陈某某也未在规定的期限内到银行办理剩余房款的按揭贷款手续；2017年2月，湖北宇阳公司在屡次通知无果的情况下，通过登报的方式向那些不按期缴纳尾款的购房者（含本案的1901号房）下达了关于解除商品房买卖合同的“通知”。2017年11月，湖北宇阳公司的这些未办理银行按揭抵押登记的房屋因其他原因被法院查封。

本案的争议焦点：该合同是应继续履行还是已经解除？
陈某某认为己方没有依约办理银行按揭贷款支付房屋尾款的责任，是因为湖北宇阳公司没有以合同约定的方式履行通知义务。1、就陈某某起诉状中自述的“经了解涉案房屋早已封顶并已具备交付条件，且被告已向部分买受人交付房屋使用”来说，湖北宇阳公司当时在葛店镇庙湾村宇阳领秀东城小区同时开发了4幢楼盘，几百户购房户，开发商正好是需要资金回笼的时候，不可能说通知其他购房户来办理按揭手续并支付尾款而不通知陈某某，不合常理；2、陈某某的代理人并未举证证实己方有能力承担银行按揭贷款而湖北宇阳公司不予配合。3、陈某某本人当庭承认属农村户籍，既无工作也无收入，身体一直欠佳等等，这种情况下银行是否同意审批按揭贷款？按逻辑推理，结合陈某某本人的陈述及湖北宇阳公司提供的证据来看，应该推断为湖北宇阳公司按约定通知不能或者对方置之不理，无可奈何的情况下才将包含陈某某在内的极少部分人采取登报的方式通知解除合同。故该合同事实上已经解除，不能继续履行。
本院认为，湖北宇阳公司（本诉被告、反诉原告）在未取得商品房预售许可证的情况下发布售房信息，陈某某（本诉原告、反诉被告）明知湖北宇阳公司未取得商品房预售许可证的现状而与其签订《商品房买卖合同》，双方对合同履行中发生的风险均应承担对等的责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形”。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，陈某某关于继续履行合同的本诉诉讼请求因证据不充分，不符合法律规定，不予支持。湖北宇阳公司关于解除合同的反诉诉讼请求，符合客观事实及相关法律规定，应予支持。陈某某及湖北宇阳公司在合同履行过程中均存在违约行为，而且难以分清责任大小，双方的违约责任相互抵消。按照合同解除的法律原理，在解除合同的判决生效后，湖北宇阳公司应该立即向陈某某退还其首付款并按中国人民银行同期贷款利率标准支付占用资金的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、解除陈某某与湖北宇某某泰置业有限公司2011年2月28日签订的《商品房买卖合同》（1901号房屋）；
二、驳回陈某某的全部本诉诉讼请求；
三、驳回湖北宇某某泰置业有限公司的其它反诉请求。
本案受理费(本诉、反诉)减半收取合计人民币5798元，由陈某某承担3065元，湖北宇某某泰置业有限公司承担2733元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院；对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，上诉案件期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位为湖北省鄂州市中级人民法院，开户银行为中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号17×××611，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为0711-3587670。

审判员 魏早云

书记员： 夏维