陈某某与北京奇虎科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：陈某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市虹口区。
　　委托诉讼代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：周鸿祎，执行董事。
　　委托诉讼代理人：李娜，女。
　　上诉人陈某某因与被上诉人北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)、上海聚效广告有限公司(以下简称聚效公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初61245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭。经查，被上诉人聚效公司在本案立案前已注销登记，陈某某申请撤回对聚效公司的起诉，奇虎公司对此表示同意，本院口头裁定予以准许，并记明笔录。本院于2020年5月14日对本案公开开庭进行了审理，上诉人陈某某及其委托诉讼代理人沈琲，被上诉人奇虎公司的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　陈某某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持陈某某在一审中对奇虎公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.奇虎公司经营的360图片搜索服务在搜索结果中在涉案图片上加载广告，用户点击该图片只能跳转到广告页面，故奇虎公司并非单纯以缩略图形式显示搜索结果，而是进一步对搜索结果加以商业运用，该种使用方式影响了涉案图片的正常使用，不合理损害了上诉人对涉案图片的合法权益，应认定构成著作权侵权；2.聚效公司在一审中提供的证据不能证明其对涉案图片采取了链接技术，聚效公司对涉案图片的使用构成作品提供行为，奇虎公司与聚效公司存在关键词定向广告合作关系，设置针对聚效公司侵权图片的链接，构成帮助侵权。
　　被上诉人奇虎公司辩称：1.奇虎公司作为搜索引擎提供商，根据用户输入的搜索词在搜索结果中展示涉案图片缩略图，符合搜索引擎行业的通常作法，属于对涉案图片的合理使用；在部分缩略图上出现广告链接行为不涉及图片的存储与展示，不适用著作权法调整；2.奇虎公司与聚效公司仅系搜索与被搜索的关系，聚效网站上对涉案图片的使用是否构成侵权与奇虎公司无关，上诉人的帮助侵权指控不能成立。
　　陈某某向一审法院起诉请求：1.奇虎公司、聚效公司立即停止侵犯陈某某作品信息网络传播权的行为；2.奇虎公司、聚效公司连带赔偿陈某某侵权损失300,000元；3.奇虎公司、聚效公司连带赔偿陈某某为制止侵权所支出的合理费用40,074元；4.奇虎公司、聚效公司分别在其官方网站(www.360.cn、www.mediav.com)首页显著位置持续30日刊登道歉声明。在一审案件审理过程中，陈某某撤回第一项诉讼请求。
　　一审法院认定以下事实：
　　2017年，陈某某拍摄了上海玉佛寺大雄宝殿整体平移顶升工程的系列照片，其中包括2017年9月17日拍摄的涉案摄影作品“玉佛寺觉醒大和尚杨枝甘露”。陈某某将包括涉案图片在内的多幅图片上传至人民网图说中国论坛(chinapic.people.com.cn)。
　　奇虎公司是360搜索(域名：so.com)的主办单位，聚效公司是聚效网(域名：mediav.com)的主办单位。
　　一、奇虎公司、聚效公司涉嫌侵权的行为
　　陈某某主张，奇虎公司、聚效公司使用涉案图片做广告，陈某某通过公证对相关网页进行了证据保全。
　　上海市东方公证处出具的(2018)沪东证字第998号公证书载明，2018年1月22日，该公证处根据陈某某的申请，对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.so.com”，进入360搜索网站。在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海玉佛寺大雄宝殿移动”进行搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片，其中包括陈某某拍摄的涉案图片。前六张图片有“广告”字样(前六张图片中无涉案图片)，点击有“广告”字样的图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。(二)点击涉案图片的缩略图，在预览页面呈现较大的图片，图片右下角有“人民网图说中国”的标识。图片下方有文字广告链接。点击该图片，网页跳转至聚效网的购物导航页面(gouwu.mediav.com)，网页左上角的图片为涉案图片，图片右侧有“直达链接”字样。(三)点击聚效网的涉案图片，网页又跳转至gouwu.mediav.com的其他购物导航页面。
　　上海市东方公证处出具的(2018)沪东证字第6670号公证书载明，2018年6月21日，该公证处根据陈某某的申请，对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.so.com”，进入360搜索网站。(二)在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海玉佛寺大雄宝殿”进行搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片，前六张图片上有“广告”字样，其中包括涉案图片。
　　上海市东方公证处出具的(2018)沪东证字第6671号公证书载明，2018年6月21日，该公证处根据陈某某的申请，对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.so.com”，进入360搜索网站。在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海玉佛寺”进行搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片，其中包括涉案图片。前六张图片有“广告”字样(前六张图片中无涉案图片)。(二)点击涉案图片的缩略图，在预览页面呈现较大的图片，图片右下角有“人民网图说中国”的标识，图片下方有文字广告链接。点击该图片，跳转至人民网图说论坛(chinapic.people.com.cn)中图片的原始网页。(三)在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海玉佛寺大雄宝殿平移顶升”进行搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片。搜索结果前六张图片上有“广告”字样，其中包括涉案图片。点击该图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。
　　上海市东方公证处出具的(2018)沪东证字第4267号公证书载明，2018年4月24日，该公证处根据陈某某的申请，对相关网页进行证据保全公证。(一)陈某某使用该公证处提供的华为手机，连接公证处的无线网络，在手机上安装安卓应用“360浏览器”。(二)在360浏览器的搜索栏输入“上海玉佛寺大雄宝殿移动”进行图片搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片。搜索结果前四张图片上有“广告”字样，其中包括涉案图片。点击该图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。陈某某为本次公证支出了公证费1,400元。
　　上海市东方公证处出具的(2019)沪东证字第908号公证书载明，2019年1月21日，该公证处根据陈某某的申请，对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.so.com”，进入360搜索网站。在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海大雄宝殿移动”进行搜索，搜索结果中出现大量与上海玉佛寺有关的图片。搜索结果前六张图片上有“广告”字样，其中包括涉案图片。(二)点击该图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。陈某某为本次公证支出公证费2,674元。
　　上述公证还涉及陈某某的其他摄影作品。
　　二、奇虎公司、聚效公司对涉案技术进行演示所做的公证
　　聚效公司主张，聚效网站上显示的涉案图片存储在人民网的服务器上，其仅设置了链接。聚效公司举证的北京市方圆公证处出具的(2019)京方圆内经证字第02367号公证书载明，2019年1月28日，聚效公司的委托代理人使用该公证处的连接互联网的电脑对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，清除浏览数据。在360图片搜索的搜索框输入“上海玉佛寺大雄宝殿移动”进行搜索，点击搜索结果中的涉案图片的缩略图，预览页呈现较大的图片。点击该图片，进入gouwu.mediav.com的相关网页，网页左上角有涉案图片，图片右侧有“直达链接”字样。(二)点击gouwu.mediav.com网页上的涉案图片处，弹出菜单，点击菜单中的“检查”选项，在页面右侧弹出浏览器的开发者工具窗口，在网页源代码中查看涉案图片网址为人民网图说中国论坛的相关网址。(三)点击涉案图片右侧的“直达链接”，跳转至陈某某于2017年9月17日在人民网图说中国论坛发布涉案图片的页面，查看涉案图片原图在人民网图说中国论坛的网络地址。经比对，该地址与开发者工具中显示的被诉侵权网页上(即gouwu.mediav.com上)涉案图片的网络地址一致。聚效公司还通过此方式查看了陈某某公证中涉及的其他图片的网络地址。
　　聚效公司主张，聚效网站显示涉案图片的窗口上有透明图层，用户在涉案图片上点击，实质是点击了透明的图层，网页跳转至透明图层对应的广告页面。图层广告与图片链接是两个独立的、不同的行为。聚效公司举证的北京市海诚公证处出具的(2019)京海诚内民证字第01553号公证书载明，2019年2月15日，奇虎公司的委托代理人使用该公证处的连接互联网的电脑对相关网页进行证据保全公证。(一)打开GoogleChrome浏览器，清除浏览数据。在360图片搜索(image.so.com)的搜索框输入“上海玉佛寺大雄宝殿移动”进行搜索，点击搜索结果中的涉案图片的缩略图，预览页呈现较大的图片。点击该图片，进入gouwu.mediav.com的相关网页，网页左上角有涉案图片。(二)点击gouwu.mediav.com网页上的涉案图片，跳转至天猫网站(www.tmall.com)。(三)打开浏览器的开发者工具，在开发者工具窗口查看gouwu.mediav.com中被诉侵权网页的源代码。显示涉案图片的网页处包含透明图层广告代码和涉案图片原始地址。删除透明图层广告代码(包含www.tmall.com的一段代码)后，再次点击gouwu.mediav.com页面左上角的涉案图片，网页跳转至人民网图说中国论坛涉案图片的页面。(四)重新加载gouwu.mediav.com含有涉案图片的相关页面，删除网页源代码中涉案图片原始网址的代码(包含chinapic.people.com.cn的一段代码)后，gouwu.mediav.com相关页面中原本显示涉案图片处成为空白窗口。点击该空白窗口，网页仍跳转至天猫网站。
　　奇虎公司主张，搜索引擎会根据用户输入的搜索关键词，在相关缩略图上展现广告链接。奇虎公司举证的北京市海诚公证处出具的(2019)京海诚内民证字第00449号公证书载明，2019年1月8日，奇虎公司的委托代理人使用该公证处的连接互联网的电脑对相关网页进行证据保全公证。(一)打开谷歌浏览器，清除浏览数据。在360图片(image.so.com)的搜索框输入“旅游”进行搜索，搜索结果的前六张图片上有“广告”字样。点击有“广告”字样的图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。(二)在360图片的搜索框中先后输入“刘庭羽”“傅佩荣”“蔡慧永”“牛顿”进行搜索，搜索结果的图片无“广告”字样，点击图片，显示该图片的预览图，网页右侧显示图片的原始网站。(三)在360图片的搜索框中先后输入“刘庭羽旅游”“傅佩荣旅游”“蔡慧永旅游”“牛顿旅游”进行搜索，搜索结果的前六张图片上有广告字样。点击有“广告”字样的图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。
　　奇虎公司主张，360图片搜索结果中部分图上有“广告”字样，但上述图片仍属于缩略图。奇虎公司举证的北京市海诚公证处出具的(2019)京海诚内民证字第02348号公证书载明，2019年3月8日，奇虎公司的委托代理人使用该公证处的连接互联网的电脑对相关网页进行证据保全公证。(一)打开傲游5浏览器，清除浏览数据。访问360图片官网(image.so.com)，进入浏览器切换内核功能页，选择IE8内核。(二)在360图片的搜索框先后输入“雪娃娃”“雪娃娃萌宠”进行搜索，搜索结果的图片上均无广告字样。(三)在360图片的搜索框输入“纸胶带”进行搜索，搜索结果的前六张图片上有“广告”字样。点击有“广告”字样的图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站。点击搜索结果的第七张图片(即搜索结果中无“广告”字样的第一张图片)，页面呈现该图片较大的预览图，预览图两侧有翻页键“<”“>”，按“<”键，可依次查看前面六张图片的预览图，网页右侧显示图片所在的网站，点击图片预览图，网页跳转至图片所在的原始网站。
　　奇虎公司主张，360图片搜索结果中部分图上有“广告”字样，点击图片网页会直接跳转至广告所对应的第三方网站，是因缩略图上覆盖透明广告图层(浮层)，缩略图与广告链接(浮层)是两个部分。奇虎公司举证的北京市海诚公证处出具的(2019)京海诚内民证字第02349号公证书载明，2019年3月8日，奇虎公司的委托代理人使用该公证处的连接互联网的电脑对相关网页进行证据保全公证。(一)打开傲游5浏览器，清除浏览数据。访问360图片官网(image.so.com)，进入浏览器切换内核功能页，选择IE8内核。(二)在360图片的搜索框输入“萌宠雪娃娃胶带”进行搜索，搜索结果的前六张图片上有“广告”字样，其中第四张图片的主体是蚂蚁(以下简称该图为蚂蚁图)，图上有“广告”字样。点击该图片，页面跳转至广告所对应的淘宝网。(三)点击搜索结果的第七张图片(即搜索结果中无“广告”字样的第一张图片)，预览页呈现较大的图片，图片两侧有翻页键“<”“>”，按“<”键，可查看前面六张图片的预览图；翻到搜索结果第四张图片(即蚂蚁图)的预览图，点击该预览图，跳转至该图片所在的堆糖网(www.duitang.com)的相关页面。(四)鼠标右键单击搜索结果中的第四张图片(即蚂蚁图)，弹出的快捷菜单中选择“审查元素”查看网页源代码。删除网页源代码中透明图层广告代码后，搜索结果第四张图片上无“广告”字样，点击该图片，网页跳转至该图片所在的堆糖网的相关页面。删除网页源代码中包含涉案蚂蚁图网址的部分代码，搜索结果第四张图片为空白(只有“广告”字样，无图片)，点击该空白处，页面仍跳转至淘宝网。
　　一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。陈某某主张权利的涉案图片是摄影作品。根据陈某某提交的涉案图片电子文档及在人民网图说中国论坛发布的信息，可以认为陈某某是涉案图片的作者。
　　陈某某诉称，奇虎公司、聚效公司使用其图片做广告，侵害了陈某某作品的信息网络传播权。奇虎公司辩称，其提供搜索服务，360图片搜索中显示的图片系搜索引擎普遍使用的缩略图，提供缩略图不构成侵权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”“前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”搜索服务提供商在提供图片搜索服务时，为了给网络用户更好的体验，会对搜索引擎抓取的图片进行压缩，形成缩略图存储在服务器上。当网络用户使用图片搜索服务时，搜索结果页面所呈现的小图片系缩略图。由于缩略图的大小和清晰度通常远低于原图，故缩略图通常不能实质代替原图。搜索服务提供商为用户提供缩略图不会给原图的权利人造成损害，不会侵害原图权利人的信息网络传播权。360图片搜索的搜索结果中出现陈某某的涉案图片，系搜索引擎生成的缩略图。360图片搜索能搜索到陈某某涉案图片的原因系陈某某将涉案图片上传至人民网图说中国论坛，而该网站并没有禁止360搜索引擎的爬虫从网站抓取信息。奇虎公司抓取涉案图片形成缩略图，并在搜索结果中呈现涉案图片的缩略图，并未侵害陈某某对涉案图片享有的信息网络传播权。
　　聚效公司运营的网站的相关网页呈现了陈某某的涉案图片，点击网页中的涉案图片，网页跳转至相关购物导航页面。根据奇虎公司、聚效公司举证的公证书所演示的技术，可以认定此情形系由于聚效公司在显示涉案图片的窗口上叠加了透明图层。当网页源代码中删除透明图层广告的代码后，网络用户点击图片，网页会跳转至图片原始网站所在页面。当网页源代码中删除图片原始地址的代码后，网页相关位置并未显示图片，只有透明图层，点击该空白处，网页仍跳转至相关广告页面。聚效网能呈现涉案图片系因聚效公司设置了针对涉案图片的链接。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”聚效公司在其网站显示涉案图片系采取了链接技术，并非直接将陈某某的图片上传至服务器。聚效公司未向用户提供涉案图片，未侵害陈某某作品的信息网络传播权。
　　奇虎公司、聚效公司在向网络用户呈现部分图片时，采用了在显示图片的窗口叠加透明图层的技术。当网络用户在图片上点击时，并没有实现点击图片的效果，实际仅点击了图片上的透明图层，由此导致网页没有跳转至涉案图片原始网页，而是跳转至透明图层所引导的页面。此种情形不符合用户对搜索、链接服务的通常认识，但奇虎公司、聚效公司的行为并不构成著作权侵权。至于奇虎公司、聚效公司的行为是否违反了诚实信用原则，是否损害了图片权利人的利益，是否构成不正当竞争，因本案仅涉及著作权侵权，对此不进行评述。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条的规定，判决：驳回陈某某的诉讼请求。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明，陈某某一审提交的证据显示，其为本案支出了律师费30,000元、公证费10,074元。
　　本院二审期间，上诉人陈某某提交了以下证据材料：1.(2019)京0491民初20329号民事判决书、(2019)京0491民初26976号民事裁定书、(2018)京0102民初47174号民事裁定书，旨在证明奇虎公司与聚效公司在相关诉讼中的委托诉讼代理人相同，两家公司存在混同，应当连带承担侵权责任；2.“杨炯纬”百度百科，旨在证明聚效公司法定代表人出任360集团副总裁，奇虎公司与聚效公司存在混同，应当连带承担侵权责任；3.奇虎公司天眼查信息，旨在证明奇虎公司并购聚效广告平台，奇虎公司与聚效公司存在混同，应当连带承担侵权责任；4.(2018)京方圆内经证字第13448号公证书，旨在证明奇虎公司与聚效公司联合推出关键词定向广告业务，存在深度信息共享与合作，应承担连带责任；5.(2018)京0491民初2086号民事判决书，旨在证明聚效公司在关联案件中承认图片存储于其自身服务器上。
　　被上诉人奇虎公司质证认为：证据1关联性不认可，不能证明员工在同一时期代理了不同公司，且员工身份混同也不等同于公司存在混同；证据2真实性、关联性均不认可，360集团区别于奇虎公司，法人在关联公司的任职不能证明公司存在混同；证据3关联性不认可，360集团区别于奇虎公司，公司存在关联关系不能等同于公司存在混同；证据4三性均不认可，关键词广告区别于图片提供行为，不能证明奇虎公司参与了图片提供行为；证据5关联性不认可，系肖像权纠纷判决，与本案没有关联。
　　被上诉人奇虎公司提交了以下证据材料：1.(2019)京0491民初20547号民事判决书，旨在证明奇虎公司与缩略图上所链接之广告商不存在合作关系；2.(2019)京海诚内民证字第11582号公证书，旨在证明部分缩略图上有“广告”字样是因缩略图上覆盖了透明广告图层；3.(2019)京02民终6289号民事判决书，旨在证明在360搜索结果缩略图中加载广告图层的行为具有偶然性，并非技术上的专门设置。
　　上诉人陈某某质证认为：证据1三性均不认可；证据2形成于侵权公证后，不能证明奇虎公司的证明主张；证据3关联性不予认可。
　　根据双方当事人的举证和质证意见，本院认为：上诉人提供的证据1-3，仅能证明奇虎公司与聚效公司存在关联关系，并不能证明两者在主体上存在混同，与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳；上诉人提供的证据4系本案一审过程中的公证，与奇虎公司、聚效公司的经营模式相关，奇虎公司虽对其真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明，本院对此予以确认；上诉人提供的证据5系未生效判决，与本案亦缺乏关联性，本院对此不予采纳。被上诉人提供的证据1、3系另案判决，与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳；上诉人提供证据2的目的，旨在证明的事项同其一审中提供的(2019)京海诚内民证字第02349号公证书，本院对此无需重复采纳。
　　根据前述经审查确认的证据，本院另查明：
　　2018年5月16日，北京市恒德律师事务所向北京市方圆公证处申请保全证据公证，使用公证处计算机，在聚效网点击聚效广告平台，进入360点睛实效平台，该页面介绍有超过90%市场渗透率，精确定位目标用户，通过关键词、地域、时间等多种定位方式定向目标用户，使推广更加有效；在聚效网点击聚效数据平台，进入360分析页面，页面介绍其优势包括推广分析，全面打通360点睛平台，实现转化与推广数据相结合，优化投放更简单；聚效广告平台页面介绍，“关键词定向广告”是聚效与奇虎360联合打造推出的一种全新的推广计划类型，依据网民在360搜索渠道的搜索行为，可在聚效广告平台通过指定关键词的方式对目标受众进行精准定向，并在聚效优质的合作媒体上对其进行多种形式的创意展示。
　　本院认为，本案二审争议主要在于：一是奇虎公司提供涉案图片缩略图并在缩略图上加载广告链接的行为是否构成著作权侵权；二是奇虎公司是否与聚效公司构成共同侵权。
　　关于争议焦点一。双方当事人均确认奇虎公司经营的360图片搜索在搜索结果中出现陈某某的涉案图片，系搜索引擎生成的缩略图，该缩略图大小和清晰度低于原图，且缩略图保存于奇虎公司服务器中，双方当事人的分歧在于奇虎公司在提供涉案图片缩略图的同时在该缩略图上加载广告链接的行为是否构成著作权侵权。
　　对此，本院认为，首先，360图片搜索结果中出现的涉案图片，虽然大小和清晰度低于原图，但该图片本身已完整、清晰再现了原图的所有内容，应当认定为原图的复制件。鉴于该复制件保存在奇虎公司的服务器上，奇虎公司在360图片搜索结果中展示涉案图片，系将其存储的原图复制件通过信息网络方式向公众提供，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览等方式获得，应当认定奇虎公司实施了涉案图片的提供行为。
　　其次，奇虎公司该使用行为是否构成合理使用。奇虎公司系搜索引擎服务提供商，在提供图片搜索服务时，为了使网络用户对于被搜索到的图片具有直观认识，通常会将被搜索到的图片进行一定比例的缩小即缩略图向网络用户进行展示，缩略图保存在其服务器，用户点击该缩略图可以进入到被链接网站查看被搜索到的图片原图。即一般意义上，搜索引擎服务提供商提供缩略图的目的并非提供缩略图本身，而在于向用户提供搜索结果，缩略图本身即系指向原图的链接，系对于原图链接的更为直观的展现形式，故缩略图在此具有转换性使用的功能，提供缩略图行为旨在更好服务于搜索引擎功能的发挥，该种缩略图提供行为一般可以认定构成合理使用。
　　但在本案中，根据双方当事人提供的多份公证书，本院查明，在360图片搜索的搜索框中输入特定关键词进行搜索，搜索结果中出现了大量与该关键词有关的图片，搜索结果前六张图片上有“广告”字样，该广告字样亦系与前述特定关键词相关的商品或者服务链接，点击该图片，网页直接跳转至广告所对应的第三方网站，而无法进入该图片所对应的原图页面。即奇虎公司在360图片搜索页面，根据用户的关键词输入，同时进行了图片搜索和广告搜索，并在搜索结果展示页面，将前六张图片与相关的商品或者服务广告链接进行随机匹配。在此情况下，该些附有“广告”字样的图片，已不具有指向原图链接的功能，网络用户无法通过点击图片进入到被链接网站查看被搜索到的图片原图，其功能主要在于与特定的商品或服务广告链接相匹配，提供相关的广告服务，网络用户点击该图片仅能直接跳转至广告所对应的第三方网站。
　　综上，奇虎公司在提供涉案图片缩略图的同时在该缩略图上加载广告链接的行为，对于涉案图片的使用已不具有指向原图链接的转换性使用的功能，亦非服务于其搜索引擎功能的目的，该种使用方式一定程度上也影响了原图权利人对于图片的使用，故奇虎公司关于在该缩略图上加载广告链接的行为构成合理使用的辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　关于争议焦点二。上诉人主张聚效公司实施了作品提供行为，奇虎公司构成帮助侵权。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据上述规定，在权利人提供了初步证据的情况下，网络服务提供者主张其仅提供网络服务的应承担相应的举证责任。本案中，上诉人一审中提供的公证书可以证明聚效公司网站中存在涉案图片，已构成了初步证据，聚效公司对此提供了(2019)京方圆内经证字第02367号公证书、(2019)京海诚内民证字第01553号公证书以证明其仅提供网络服务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院注意到，首先，聚效公司提交的两份公证书公证时间均在一审审理过程中，晚于上诉人公证保全时间。其次，(2019)京方圆内经证字第02367号公证书显示，点击聚效网涉案图片右侧的“直达链接”，跳转至该图片的原始网页；而上诉人一审提供的(2018)沪东证字第998号公证书显示，点击其他图片的缩略图进入聚效网，点击聚效网该图片右侧的“直达链接”，并非跳转进入该图片的原始网页，而系跳转至聚效网其他广告页面。综上，可知聚效公司一审提交的公证事实与上诉人公证事实存在差异，故该两份公证书并未达到高度盖然性的证明标准，不足以证明聚效公司就涉案图片仅提供了网络服务。上诉人主张聚效公司实施了作品提供行为，可予支持。
　　关于奇虎公司是否构成帮助侵权。对此，本院认为，首先，上诉人一审提交的公证书显示，多次点击涉案图片缩略图，部分结果跳转至广告所对应的第三方网站，部分跳转至聚效网的购物导航页面，部分跳转至人民网图说论坛中图片的原始网页，可知奇虎公司提供的涉案图片缩略图并非固定指向聚效公司网站的链接。其次，虽然上诉人提供的二审公证书显示，聚效公司在其网站中宣称其与奇虎360联合打造推出“关键词定向广告”，但奇虎公司对此并不予认可，而在缺乏其他证据予以支持的情况下，上诉人提供的证据尚不足以证明奇虎公司与聚效公司存在关键词定向广告合作，亦不能证明本案被诉侵权行为系前述关键词定向广告合作项下内容。上诉人据此主张奇虎公司对于聚效公司使用涉案图片的行为具有共同过错，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上，被上诉人奇虎公司提供涉案图片缩略图并在缩略图上加载广告链接的行为，属于未经许可通过信息网络向公众传播上诉人陈某某享有著作权的涉案图片，构成对陈某某享有的信息网络传播权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于上诉人在一审中申请撤回停止侵权的诉请，本院予以准许。关于赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于上诉人没有提交可以证明权利人实际损失或者侵权人违法所得的确切证据，本院综合考虑涉案作品的类别、侵权行为的使用方式、侵权行为人的主观过错和行为后果等因素，酌情确定被上诉人奇虎公司应承担的赔偿金额。关于合理费用，本院也注意到上诉人提交的公证涉及多幅图片的公证，本院综合考虑费用支出的合理性、必要性，酌情予以确定。关于赔礼道歉的诉请，本院认为，赔礼道歉系针对人身权受侵犯而承担的民事责任方式，现上诉人主张被上诉人奇虎公司侵犯其作品信息网络传播权，即系主张对其著作财产权的侵犯，上诉人以此主张被上诉人奇虎公司承担赔礼道歉的民事责任，缺乏法律依据，本院对此不予支持。
　　综上所述，上诉人陈某某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初61245号民事判决；
　　二、被上诉人(原审被告)北京奇虎科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人(原审原告)陈某某经济损失人民币2,000元；
　　三、被上诉人(原审被告)北京奇虎科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人(原审原告)陈某某合理费用人民币25,000元；
　　四、驳回上诉人(原审原告)陈某某其余一审诉讼请求。
　　本案一审案件受理费人民币6,340元，由陈某某负担人民币2,918元，北京奇虎科技有限公司负担人民币3,422元；二审案件受理费人民币6,340元，由上诉人(原审原告)陈某某负担人民币2,918元，被上诉人(原审被告)北京奇虎科技有限公司负担人民币3,422元。
　　本判决为终审判决。

审判员：杜灵燕

书记员：何  渊