陈某某与湖北华辰麻纺织有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）陈某某。
法定代理人郭秀珍，系陈某某之妻。
委托代理人张琳，湖北长捷律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北华辰麻纺织有限公司（以下简称华辰公司）。
法定代表人段昌蒲，该公司董事长。
委托代理人李涛，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人陈某某为与被上诉人华辰公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00199号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月23日受理后，依法组成由审判员张焱奇担任审判长，审判员傅焰明、樊劲松参加的合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某及其法定代理人郭秀珍、委托代理人张琳，被上诉人华辰公司的委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月陈某某进入华辰公司工作，双方没有签订劳动合同。2012年9月10日华辰公司的脱胶车间厂房垮塌将陈某某砸伤，陈某某先后在黄石市中心医院、湖北省人民医院、广州军区总医院和鄂州市中医医院住院治疗，共计606天，出院诊断为：1、脑外术后痴呆；2、脑出血后遗症、3、××3级极高危；4、症状性的癫痫；5、高脂血症。2014年4月3日，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定陈某某所受工伤致残程度为二级，需大部分护理依赖。2012年12月31日，蕲春县人力资源和社会保障局认定陈某某之伤为工伤。陈某某受伤前，华辰公司为陈某某办理了工伤保险，但未办理其他社会保险。陈某某受伤后，向华辰公司借支了生活费50500元。
另查明，陈某某从2012年9月10日至2013年9月10日就诊黄石市中心医院、黄石市复康医院、湖北省人民医院、广州军区总医院、鄂州市中医院，住院总费用512239.00元，工伤保险基金已核报427911元，未予报销金额为84328元。
原审认为，一、一次性伤残补助金，伤残津贴和停工留薪期满后的生活护理费、后期治疗费和辅助器具费等五项待遇，属工伤保险基金支付项目，该范围工伤待遇处理不属人民法院受理案件范围，在本案中不作处理。华辰公司按《工伤保险条例》相关规定，应支付陈某某在工伤后停工留薪的工资和停工留薪期间的生活护理费。停工留薪期一般不超过12个月，陈某某认为其伤情严重或者情况特殊，主张停工留薪期应计算24个月。因未提供设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的证据，不予支持。停工留薪生活护理费依陈某某提交的9份出院小结，陈某某住院时间为606天，经核实，陈某某在住院期间因病情严重，雇请护工王家翠护理365天，每日报酬为130元，其护理费应计算为365天×130元／天=47450元，另住院期间241天，陈某某没有提交证据证实雇请专人护理，护理费按湖北省2014年度居民服务和其他服务业的标准26008元支付为17159.20元（26008元／年÷365天×241天=17159.20元）。本院确认陈某某停工留薪护理费共计应为64609.20元。
二、陈某某的工资基数应如何确定问题。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理。用人单位应当提供，用人单位不提供应当承担不利后果”，蕲春县劳动人事争议仲裁委员会指定被申请人在举证期间内提交申请工资表，因被申请人未在举证期间内提交工资表，故采信申请人的主张，认定申请人前十二个月的月平均工资为3000元。该仲裁书华辰公司未提出异议。该案在庭审中，华辰公司提交陈某某工资表，系复印件，也无本人签名，本院认定陈某某月平均工资为3000元。
三、双倍工资如何认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起一个月内应与劳动者订立书面合同，超过一个月未满一年未与劳动者订立劳动合同的应向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案华辰公司未依法与陈某某签订书面劳动合同，故应自2011年2月——2011年12月期间向陈某某支付双倍工资33000元（11月×3000元／月）。
四、陈某某主张华辰公司为其补交养老和医疗保险问题。陈某某在华辰公司工作期间，该公司未为其缴纳社会保险，因社会保险费缴纳义务主体是用人单位和个人，用人单位不缴纳社会保险，违背的是行政管理法规。《中华人民共和国社会保险法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“用人单位必须为劳动者缴纳社会保险”。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。因欠缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院受理案件的范围，陈某某可依法向劳动部门请求华辰公司为其补缴社会保险费，故陈某某主张由华辰公司支付社保、医保补偿费及缴纳养老保险费用，不属人民法院受理劳动争议案件范围。
另华辰公司辩称为陈某某垫付医疗费84328元，工伤保险基金未予支付，应由陈某某自行承担。因医疗费属工伤保险基金中支付的范围，要求扣减未予报销的费用本案不予受理。判决：一、由湖北华辰麻纺织有限公司支付陈某某未签订劳动合同的双倍工资33000元。二、由湖北华辰麻纺织有限公司支付陈某某工伤期间停工留薪工资36000元及住院停工留薪期间住院生活护理费64609元。上述一、二项共计133609.20元，扣减已借支生活费50500元，余款83109.20元，限于本判决生效后十日内付清。四、驳回陈某某其他诉讼请求。
经审理查明，原审认定的事实属实。本院另查明，华辰公司2011年1月1日起在蕲春县社会保险机构为陈某某办理了工伤保险的个人参保手续。其中，2012年9月至12月的缴费工资基数为1835元／月，2013年1月至7月的缴费工资基数为2150元／月，2013年8月至2014年7月的缴费工资基数为2310元／月，2014年8月至2015年6月的缴费工资基数为2522元／月，2015年7月至今的缴费工资基数为3005元／月。陈某某垫付的交通费、专家会诊费、辅助器具费合计19463.90元，其原始票据已交华辰公司会计签收。

本院认为，一、陈某某在华辰公司工作期间受伤，被认定为工伤，应依法享受工伤待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定：用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。华辰公司向本院提交的证据足以证明自2011年1月起其公司已为陈某某在社会保险经办机构办理工伤保险的个人参保手续，但其公司未依法按法律规定的缴费基数缴纳保费。本案中，陈某某的月工资基数为3000元，对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，……；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%……。本案陈某某为二级伤残，华辰公司从参保之日起至2015年6月没有按陈某某的实际工资数额参加工伤保险，而是按较低的工资数额参保，造成陈某某未能在社保部门获得足额赔偿，过错在华辰公司，华辰公司应按陈某某的实际工资数额补足其应享有的相关工伤待遇。其中，一次性伤残补助金差额3000元／月×25个月-1835元／月×25个月=29125元；伤残津贴差额分段计算为：①2012年9月至12月：3000元／月×85%-1835元／月×85%×3个月=2070.75元；②2013年1月至7月：3000元／月×85%-2150元／月×85%×7个月=5057.50元；③2013年8月至2014年7月：3000元／月×85%-2310元／月×85%×12个月=7038元；④2014年8月至2015年6月：3000元／月×85%-2522元／月×85%×11个月=4469.30元.合计18635.55元。因华辰公司已为陈某某办理了工伤保险，虽华辰公司没有按法律规定的参保基数缴纳保费，只是导致陈某某不能足额获得相关工伤保险待遇，并不能导致陈某某无法从社保机构获得相应的工伤保险待遇，故陈某某认为华辰公司没有按法律规定的参保基数办理工伤保险，应认定华辰公司没有为其办理工伤保险，没有事实和法律依据，其要求工伤保险待遇应由华辰公司一次性支付没有法律依据。上诉人陈某某认为应由华辰公司一次性支付其工伤待遇的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；二、《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案陈某某上诉认为其伤情严重、情况特殊，停工留薪期应按19个月计算，但未提供设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的相关证据。其该项诉讼请求不符合上述规定，本院依法不予支持。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。本案陈某某上诉认为应按两人计算其护理费，但未提供医疗机构或者鉴定机构明确意见的相关证据。其该项上诉请求不符合上述规定，本院依法不予支持；四、陈某某垫付的交通费、专家会诊费、辅助器具费等合计19463.90元，其原始票据已交华辰公司签收，由于华辰公司一直未将相关单据交给社保部门，致使该部分费用未能由工伤保险基金赔偿，过错在华辰公司，该部分费用应由华辰公司支付。
综上，原审认定事实有误，处理欠妥，应予纠正。陈某某的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十五条、第六十三条；《工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第三十三条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：

一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00199号民事判决；
二、由湖北华辰麻纺织有限公司支付陈某某未签订劳动合同的双倍工资33000元、工伤期间停工留薪工资36000元、住院停工留薪期间住院生活护理费64609.20元、一次性伤残补助金差额29125元、伤残津贴差额18635.55元、交通费、专家会诊费、辅助器具费19463.90元；
三、上述款项合计200833.65元，扣减陈某某借支的生活费50500元，余款150333.65元，限本判决生效后十日内履行完毕；
四、驳回陈某某的其他诉讼请求。
若未按本院指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由湖北华辰麻纺织有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖北华辰麻纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇 审判员　　傅焰明 审判员　　樊劲松

书记员：吴慧娟