陈爱华与枝江市华某建设有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

原告：陈爱华，男，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。特别授权。
被告：枝江市华某建设有限公司，住所地枝江市马家店街道办事处迎宾大道117号。统一社会信用代码：xxxx。
法定代表人：易华某，董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权。

原告陈爱华与被告枝江市华某建设有限公司（以下简称华某公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年2月2日立案受理。依法由审判员刘新建适用简易程序于2018年3月20日公开开庭进行了审理。原告陈爱华及其委托诉讼代理人邓明发，被告华某公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求被告给付工伤保险待遇157747.92元（增加后期治疗费5151.96元），其中：一次性伤残补助金30600元（枝江市2015年职工平均工资3400元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金40800元（3400元/月×12个月）、一次性工伤医疗补助金27200元（3400元/月×8个月）、停工留薪期工资40800元（3400元/月×12个月）、住院伙食补助费300元（86天×50元-已支付4000元）、护理费9895.96元（85.31元/天×116天）、交通费及复查费3000元、后期医疗费5151.96元。事实和理由：2016年7月17日，原告在被告承包的枝江市上柏坪高标准农田项目建设中被挖掘机碾伤，后住院治疗86天。2017年4月20日认定为工伤，2017年6月27日被鉴定为九级伤残。被告除支付医疗费外其他损失未进行赔付。2017年8月8日，原告申请仲裁，被告要求和解并承诺先支付8万元。仲裁开庭时，双方均未参加，后视为原告撤回仲裁申请。之后，被告一直未向原告给付，原告再次申请仲裁，仲裁委不予受理。原告为此诉至法院。
被告华某公司辩称，1.原告陈爱华受聘于湖北新九建设工程有限公司（以下简称新九公司），双方签订有劳务合同，原被告之间不存在劳动关系，也不存在劳务关系。2.即使原告的受伤属于工伤，也应该向新九公司主张权利。原告受伤后，向枝江市仲裁委员会申请仲裁，但未按照仲裁委通知的时间出庭，视为撤回仲裁申请。原告自行放弃权利，本案没有通过仲裁程序，因此，法院应该不予受理。3.一次性伤残补助金，应按照原告与新九公司约定的劳务费2800元/月标准计算。4.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算方式没有异议，由于本案中原告没有请求解除劳动关系，所以不应支付。5.停工留薪期工资，只能计算原告住院的86天及出院之后休息三个月。6.住院伙食补助费，没有异议。7.护理费，只应该计算住院天数86天。8.交通费，只认可200至500元。9.后期治疗费，没有异议。
本院经审理认定事实如下：2015年7月16日，原告陈爱华与被告华某公司签订《劳动合同书》，并约定合同期限从2015年7月18日起至合同约定的终止条件出现时止；原告的工作岗位及职务为工程部项目负责人；工资待遇合计3658元/月。2016年7月17日，原告陈爱华在枝江市上柏坪高标准农田整治项目工地指挥挖机安装涵管时，被挖机碾压受伤。原告受伤后，于2016年7月17日至2016年10月11日在枝江市人民医院住院治疗86天。出院诊断为：1.左锁骨骨折；2.右大腿裂伤；3.左足多发裂伤；4.左足拇趾毁损伤；5.左侧第2-6前肋不全性骨折并双侧创伤性湿肺；6.纵膈内少量积气；7.左足背及左拇趾末端皮肤坏死。医嘱休息三个月。
2017年4月20日，经原告陈爱华申请，枝江市人力资源和社会劳动保障局作出枝人社工认〔2017〕49号《认定工伤决定书》，认定陈爱华受到的事故伤害为工伤，用工单位为被告华某公司。2017年6月27日，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈爱华的致残程度为玖级。2018年1月4日，由于原告陈爱华申请仲裁后，无正当理由拒不到庭，枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出枝劳仲案字〔2017〕第268号《视为撤回仲裁申请通知书》。原告陈爱华于2018年1月22日再次向枝江市劳动人事争议仲裁委员会就其与被告华某公司因工伤保险待遇纠纷发生的争议申请仲裁，枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2018年3月6日至10日，原告陈爱华在宜昌市第一人民医院住院治疗4天，出院诊断为：1.左锁骨取出内固定装置；2.左锁骨骨折术后。生活医嘱为：1、休息壹月；2、。原告支付医疗费5151.96元。
原告陈爱华受伤前其工资由被告华某公司发放。原告受伤后，被告华某公司分别于2016年8月30日和2016年10月11日通过银行转账向原告银行账户汇入12000元。原告在被告华某公司工作期间，被告未为原告投保工伤保险。
原告受伤治疗后，未到被告公司上班，本案在审理过程中，原告明确要求与被告华某公司解除劳动合同。
被告华某公司在庭审中提供了一份《劳务合同》，系原告与新九公司签订，合同期限从2015年12月1日起至合同约定的终止条件出现时止，劳务费按2800元/月标准支付。劳务合同上新九公司没有盖章。
上述事实，有原告提供的原告的身份证、被告工商登记信息、枝江市人民医院出院记录、枝江市人力资源和社会劳动保障局认定工伤决定书、工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书、枝江市劳动人事争议仲裁委员会视为撤回仲裁申请通知书、不予受理通知书、《劳动合同书》、中国建设银行账户流水明细（2014年6月10日至2016年10月11日）、被告提供的《劳务合同》及当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为，一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告于2015年7月16日与被告签订了《劳动合同书》，且原告的工资由被告华某公司发放，故原告与被告华某公司存在劳动关系。对于被告辩称原告陈爱华与新九公司存在劳务关系，应该向新九公司主张权利的辩称，由于被告未提供相关证据证实原告与新九公司签订劳务合同后的履行情况，故对于被告的辩称本院不予采信。二、原告提供的认定工伤决定书及工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书认定了原告陈爱华的受伤性质和伤残等级，被告华某公司均没有在收到该决定书和通知书的法定期限内申请复议、提起行政诉讼或者申请再次鉴定，故对于认定工伤决定书、工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书，本院予以认定。原告陈爱华的受伤性质和伤残等级已经法定部门确认，其依法应当享受工伤保险待遇。法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告要求原告按工伤保险条例的规定支付工伤保险待遇，本院予以支持。原被告双方对住院伙食补助费300元（86天×50元/天-4000元）、后期医疗费5151.96元无异议，本院予以确认。三、原告陈爱华受伤治疗后未到被告华某公司上班，且原告在本案审理过程中也明确要求与被告解除劳动关系，符合用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形。故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院予以支持。四、赔偿项目：1.对于原告请求的一次性伤残补助金30600元（3400元/月×9个月），因为原告请求的工资标准低于合同约定的工资标准，且被告没有提供原告的实际发放工资标准，故原告请求的费用本院予以确认。一次性伤残就业补助金40800元（3400元/月×12个月）和一次性工伤医疗补助金27200元（3400元/月×8个月），因原告请求的标准低于统筹地区上年度职工月平均工资，故原告请求的上述两项费用，本院予以确认。2.停工留薪期工资。原告陈爱华没有对停工留薪期进行鉴定，参照《湖北省公司职工停工留薪期管理暂行办法》，原告陈爱华的左锁骨骨折的停工留薪期为3个月，左侧第2-6前肋不全性骨折并双侧创伤性湿肺的停工留薪期为4个月，其停工留薪期按4个月计算为3400元/月×4月=13600元；3.护理费。原告受伤后，在枝江市人民医院和宜昌市第一人民医院住院治疗共计90天。对于原告请求的护理费标准85.31元/天，符合法律规定，本院予以确认。故原告的护理费计算为7678元（85.31元/天×90天）；4.交通费及复查费。被告住院治疗共计90天，期间必然要发生一定的交通费，本院酌情认定为1000元。由于后期医疗费中包含相关手术费、检查费等，故对于原告请求的复查费，本院不予支持。上述赔偿、支付项目共计126329.96元，原告已支付8000元（12000元-4000元），还应支付118329.96元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告枝江市华某建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈爱华工伤保险待遇118329.96元；
二、驳回原告陈爱华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费减半收取5元，由被告枝江市华某建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员 刘新建

书记员： 黄燕妮