陈熙与湖北江某物贸有限公司劳动争议二审民事判决书

陈熙
陈阳生
付廷元（湖北思普润律师事务所）
湖北江某物贸有限公司
刘虹（湖北长捷律师事务所）

上诉人（原审原告）:陈熙，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人。
委托代理人:陈阳生，系陈熙之父（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人:付廷元，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人（原审被告）:湖北江某物贸有限公司。
法定代表人:江光益，该公司董事长。
委托代理人:刘虹，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人陈熙与上诉人湖北江某物贸有限公司（以下简称江某物贸公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2013年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈熙的委托代理人陈阳生、付廷元、上诉人江某物贸公司的委托代理人刘虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈熙诉至原审法院，请求解除原、被告劳动关系；被告赔偿原告工伤各项损失2289873元；被告为原告办理“五保”，支付保险费297200元（养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、重大疾病医疗保险、承担12%的保险费）；由被告承担诉讼费用。
原审认定:2011年，原告陈熙从网上看到一则湖北江某物贸有限公司即被告的招聘信息，该信息载明“湖北江某物贸有限公司于2010年3月2日注册成立，目前注册资本100万元，在马来西亚设有子公司，主要从事铁矿石加工，现有国内员工120名”、“招聘职位:其他、电工，工作地点:国外，承诺月薪:6000元”，原告即到被告处应聘。2012年2月20日，原告前往马来西来工作。同年9月6日，原告工作时受伤，入住马来西亚当地医院救治，至2012年10月1日出院，共计住院26天。事故发生后，原告父母、爱人先后由国内前往马来西亚照顾原告和处理相关事宜。2012年10月2日，原告母亲代原告领取其6月至8月份工资马来西亚马币8740元，原告家属先后在被告处领取马来西亚马币、人民币折合共计人民币175000元。原告回国后，于2012年11月21日，经鄂州市中心医院司法鉴定所鉴定，作出鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见，原告后期需治疗费12000元。同月27日，经鄂州市人力资源和社会保障局认定，原告受到的事故伤害，属工伤认定范围，认定为工伤。2013年1月28日，经鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告右上肢肩以下缺失，右锁骨骨折术后（内固定），其伤残程度为三级。原告不服该鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定，该委员会作出最终结论，原告致残程度为三级，部分护理依赖。2013年5月17日，原告向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以其请求解除叁级工伤保险关系无规定为由作出鄂州劳人仲不字（2013）第12号不予受理案件通知书。因原告不服诉至法院。庭审中，原、被告双方均认可1马来西亚马元可兑换2元人民币。
本院认为:针对上诉人陈熙、上诉人江某物贸公司的上诉，（一）关于陈熙的用工单位。首先，上诉人陈熙在前往马来西亚工作前，在上诉人江某物贸公司工作了半年时间，接受江某物贸公司的管理；其次，鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论书上均标明陈熙是江某物贸公司的职工，上诉人江某物贸公司称其是受托人无据；第三，在鄂州人才网上发布招聘信息的是上诉人江某物贸公司，并不是在马来西亚设立的江某物质贸易有限公司，上诉人陈熙虽与上诉人江某物贸公司、江某物质贸易有限公司均未签订劳动合同，但上诉人陈熙前往马来西亚工作是受上诉人江某物贸公司的委派，因此，其应与江某物贸公司之间形成了事实劳动关系，故上诉人陈熙的用工单位是江某物贸公司，上诉人江某物贸公司上诉认为陈熙的用工单位是江某物质贸易有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于陈熙的工资标准。陈熙的工作地点虽在马来西亚，但其在马来西亚工作的时间不到一年，故上诉人陈熙上诉请求按6000元／月的标准计算相关损失的理由不能成立。原审按2013年度湖北省在岗职工平均工资35179元／年计算陈熙的相关损失，该标准亦不能真实反映陈熙的工资收入，结合陈熙在马来西亚的实际工作时间和2013年度湖北省在岗职工的工资，确定陈熙的工资为3699元／月（（35179元／年÷12个月×9个月＋6000元／月×3个月）÷12个月）。
（三）关于损失的认定。1、医疗费。因上诉人陈熙提供了鄂州市中心医院的病历、诊断证明书、医疗费票据等证据，证实其回国后又产生了10152元的治疗费用，故对该项费用应予支持。2、住院伙食补助费。上诉人陈熙提供的证据证实其住院治疗26天，故认定住院天数为26天，即住院伙食补助费为1300元（26天×50元／天）。3、住院期间护理费。鉴于上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属对其进行了护理，结合陈熙的伤情以及客观实际，即住院期间护理费为5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期间工资。因鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定仅对工伤等级进行了确认，并未对停工留薪期进行确认，故原审从2012年9月6日受伤之日起计算至2013年1月28日劳动能力鉴定之日并无不当，即停工留薪期间工资为28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通费、住宿费。上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属前往照顾以及处理相关事宜，该项损失为必然产生的费用，故本院酌定20000元。6、一次性伤残补助金85077元（三级伤残为23个月的本人工资，即3699元／月×23个月）；一次性医疗补助金81378元（为统筹地区上年度职工月平均工资的22个月，即3699元／月×22个月）；一次性伤残津贴710208元（以本人工资的80%为标准，计发到法定正常退休年龄，最高不超过20年，即3699元／月×12个月×80%×20年）；因上诉人陈熙系三级伤残，属于完全丧失劳动能力，故其上诉提出的伤残就业补助金154788元无据。7、护理费。以本人当年护理费为基数，按计发伤残津贴的时间折半计算，陈熙需部分护理依赖，即护理费为133164元（3699元／月×12个月×30%×10年）。8、辅助器具费。陈熙虽未提供由工伤部门鉴定出的其应配置何种假肢的意见，但结合其伤残部位，参照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》，陈熙应配置肩离断假肢，该假肢费用为20000元／具（含训练费用）、使用期限为5年，计算年限为20年，即辅助器具费为80000元（20000元／具×4次）。9、后期治疗费。上诉人江某物贸公司对陈熙单方申请作出的鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见确认的后期治疗费12000元认可，故该项费用依法予以支持。10、鉴定费1900元。对依法已予采信的司法鉴定所产生的鉴定费予以支持，对未予采信的鉴定所产生的费用，由陈熙自行承担，故上诉人陈熙上诉认为鉴定费应为3800元的理由不能成立。上述十项损失合计1168591元，扣减已付的175000元，上诉人江某物贸公司还应支付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元。
综上，上诉人陈熙与上诉人江某物贸公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间系事实劳动关系。上诉人陈熙在工作期间受伤，依法应享有各项工伤待遇。对上诉人陈熙合理的诉求，本院依法予以支持，对其请求的营养费、伤残就业补助金等赔偿项目，无法律依据和事实依据，本院予以驳回。原审计算养老保险金时，适用的收入标准不当，本院依法予以纠正，应为14796元（3699元／月×4个月）；原审对于医疗保险未予认定不当，该项损失为5326.56元（3699元／月×12个月×2年×6%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条  、《工伤保险条例》第十四条  、第三十条  、第三十二条  、第三十三条  、第三十四、第三十五条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （三）项之规定，判决如下:
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第一项，即“解除原告陈熙与被告江某物贸公司的劳动关系”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第二、三、四项，即“被告江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告陈熙各项工伤待遇773934元；被告江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内为原告陈熙补缴养老保险，如无法补缴，则支付原告陈熙养老保险补偿金11726元；驳回原告陈熙的其他诉讼请求”；
三、上诉人江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元；
四、上诉人江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内为上诉人陈熙补缴养老保险、医疗保险，如无法补缴，则支付上诉人陈熙养老保险补偿金14796元、医疗保险补偿金5326.56元；
五、驳回上诉人陈熙的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审的分摊不变。二审案件受理费100元，上诉人陈熙、上诉人江某物贸公司各负担50元。
本判决为终审判决。

本院认为:针对上诉人陈熙、上诉人江某物贸公司的上诉，（一）关于陈熙的用工单位。首先，上诉人陈熙在前往马来西亚工作前，在上诉人江某物贸公司工作了半年时间，接受江某物贸公司的管理；其次，鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论书上均标明陈熙是江某物贸公司的职工，上诉人江某物贸公司称其是受托人无据；第三，在鄂州人才网上发布招聘信息的是上诉人江某物贸公司，并不是在马来西亚设立的江某物质贸易有限公司，上诉人陈熙虽与上诉人江某物贸公司、江某物质贸易有限公司均未签订劳动合同，但上诉人陈熙前往马来西亚工作是受上诉人江某物贸公司的委派，因此，其应与江某物贸公司之间形成了事实劳动关系，故上诉人陈熙的用工单位是江某物贸公司，上诉人江某物贸公司上诉认为陈熙的用工单位是江某物质贸易有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于陈熙的工资标准。陈熙的工作地点虽在马来西亚，但其在马来西亚工作的时间不到一年，故上诉人陈熙上诉请求按6000元／月的标准计算相关损失的理由不能成立。原审按2013年度湖北省在岗职工平均工资35179元／年计算陈熙的相关损失，该标准亦不能真实反映陈熙的工资收入，结合陈熙在马来西亚的实际工作时间和2013年度湖北省在岗职工的工资，确定陈熙的工资为3699元／月（（35179元／年÷12个月×9个月＋6000元／月×3个月）÷12个月）。
（三）关于损失的认定。1、医疗费。因上诉人陈熙提供了鄂州市中心医院的病历、诊断证明书、医疗费票据等证据，证实其回国后又产生了10152元的治疗费用，故对该项费用应予支持。2、住院伙食补助费。上诉人陈熙提供的证据证实其住院治疗26天，故认定住院天数为26天，即住院伙食补助费为1300元（26天×50元／天）。3、住院期间护理费。鉴于上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属对其进行了护理，结合陈熙的伤情以及客观实际，即住院期间护理费为5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期间工资。因鄂州市人力资源和社会保障局、湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定仅对工伤等级进行了确认，并未对停工留薪期进行确认，故原审从2012年9月6日受伤之日起计算至2013年1月28日劳动能力鉴定之日并无不当，即停工留薪期间工资为28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通费、住宿费。上诉人陈熙在国外受伤，其多名家属前往照顾以及处理相关事宜，该项损失为必然产生的费用，故本院酌定20000元。6、一次性伤残补助金85077元（三级伤残为23个月的本人工资，即3699元／月×23个月）；一次性医疗补助金81378元（为统筹地区上年度职工月平均工资的22个月，即3699元／月×22个月）；一次性伤残津贴710208元（以本人工资的80%为标准，计发到法定正常退休年龄，最高不超过20年，即3699元／月×12个月×80%×20年）；因上诉人陈熙系三级伤残，属于完全丧失劳动能力，故其上诉提出的伤残就业补助金154788元无据。7、护理费。以本人当年护理费为基数，按计发伤残津贴的时间折半计算，陈熙需部分护理依赖，即护理费为133164元（3699元／月×12个月×30%×10年）。8、辅助器具费。陈熙虽未提供由工伤部门鉴定出的其应配置何种假肢的意见，但结合其伤残部位，参照《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》，陈熙应配置肩离断假肢，该假肢费用为20000元／具（含训练费用）、使用期限为5年，计算年限为20年，即辅助器具费为80000元（20000元／具×4次）。9、后期治疗费。上诉人江某物贸公司对陈熙单方申请作出的鄂州中心医院法医司鉴（2012）临鉴字第0689号司法鉴定意见确认的后期治疗费12000元认可，故该项费用依法予以支持。10、鉴定费1900元。对依法已予采信的司法鉴定所产生的鉴定费予以支持，对未予采信的鉴定所产生的费用，由陈熙自行承担，故上诉人陈熙上诉认为鉴定费应为3800元的理由不能成立。上述十项损失合计1168591元，扣减已付的175000元，上诉人江某物贸公司还应支付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元。
综上，上诉人陈熙与上诉人江某物贸公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间系事实劳动关系。上诉人陈熙在工作期间受伤，依法应享有各项工伤待遇。对上诉人陈熙合理的诉求，本院依法予以支持，对其请求的营养费、伤残就业补助金等赔偿项目，无法律依据和事实依据，本院予以驳回。原审计算养老保险金时，适用的收入标准不当，本院依法予以纠正，应为14796元（3699元／月×4个月）；原审对于医疗保险未予认定不当，该项损失为5326.56元（3699元／月×12个月×2年×6%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条  、《工伤保险条例》第十四条  、第三十条  、第三十二条  、第三十三条  、第三十四、第三十五条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （三）项之规定，判决如下:

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第一项，即“解除原告陈熙与被告江某物贸公司的劳动关系”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139号民事判决第二、三、四项，即“被告江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告陈熙各项工伤待遇773934元；被告江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内为原告陈熙补缴养老保险，如无法补缴，则支付原告陈熙养老保险补偿金11726元；驳回原告陈熙的其他诉讼请求”；
三、上诉人江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内赔付上诉人陈熙各项工伤待遇993591元；
四、上诉人江某物贸公司于本判决生效之日起十五日内为上诉人陈熙补缴养老保险、医疗保险，如无法补缴，则支付上诉人陈熙养老保险补偿金14796元、医疗保险补偿金5326.56元；
五、驳回上诉人陈熙的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审的分摊不变。二审案件受理费100元，上诉人陈熙、上诉人江某物贸公司各负担50元。

审判长：齐志刚
审判员：李志伸
审判员：缪冬琴

书记员：秦静