陈某某与余某某、付某保证合同纠纷一审民事判决书

原告陈某某。
委托代理人周雅蕾，湖北君泽律师事务所律师。
被告余某某。
被告付某。
委托代理人宋玲，湖北文喆律师事务所律师。

原告陈某某诉被告余某某担保合同纠纷一案，本院于2016年5月12日立案受理后，依法适用简易程序由审判员雷春独任审判，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告陈某某及委托代理人周雅蕾、被告余某某、付某及委托代理人宋玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，原告与被告付某系同事。张鑫系付某外甥，其名下注册了赤壁涌晨投资有限公司。2013年12月19日，原告与该公司签订一份委托债权理财协议书，约定：原告将其自有资金150000元委托公司寻找项目融资方进行债权项目投资业务运作，原告不参与投资项目的经营与亏损，由项目融资方支付原告月利息1.5﹪。委托债权理财协议书签定后原告支付赤壁涌晨投资有限公司1500元中介咨询服务费。张鑫在协议书上签字并加盖赤壁涌晨投资有限公司公章。因原告与张鑫不认识，要求被告余某某担保，余某某在该协议书上写下：担保人余某某。之后，赤壁涌晨投资有限公司通过余某某支付原告一个月的利息2250元。
2014年1月，张鑫因集资诈骗投案自首。
2014年1月28日，余某某作为甲方与原告签订抵债协议：余某某因帮助原告投资失误，造成原告损失150000元，责任由余某某承担。因余某某也损失惨重，已无现金额偿还，经双方协商，现以余某某位于国税小区房屋作抵，因该房还有房贷未还清，房贷由余某某继续偿还。2014年4月22日，余某某还款10000元。2014年6月3日，余某某还款20000元。
2015年11月25日，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂刑一终字第00062刑事判决书，认定张鑫经余某某介绍，以高息为诱饵，骗取原告150000元，已通过余某某支付利息2250元，实际骗取原告147750元。
被告余某某认为该刑事判决书已经认定原告与张鑫所签订的委托债权理财协议书因张鑫系诈骗违法而无效，主合同无效，作为担保合同亦无效，其不应当承担担保责任，故拒绝偿还张鑫下欠原告的余下款项。原告遂诉请法院责令两被告承担担保责任。

本院认为，1、委托债权理财协议书是赤壁涌晨投资有限公司与原告所签，张鑫作为该公司的法定代表人与原告签订理财协议是其以公司名义对外开展的经营活动，张鑫本人虽然因利用公司投资的名义诈骗，但原告是善意的投资且无违法行为，张鑫的犯罪事实并不导致合同无效。2、张鑫在订立委托债权理财协议书时主观上存在欺诈，该合同未损害国家利益，属于可撤销的合同。原告从保护其利益最大化的角度决定不撤销委托债权理财协议书，本院认定合同有效。从合同内容看该委托债权理财协议书约定由项目融资方支付原告固定利息，故该协议名为委托债权理财协议，实质是借款合同。3、被告余某某在委托债权理财协议书签字为原告的投资（借贷行为）提供担保，与原告成立担保合同关系，该担保合同是双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方对保证方式没有约定，且2014年1月28日原告与被告余某某又签订一份抵债协议，协商由被告余某某以其房屋作抵负担原告的损失150000元，根据查明事实及相关法律规定被告余某某应当对原告承担连带保证责任。但房屋是被告夫妻的共同财产，被告余某某个人签字以房抵债侵犯了被告付某的财产所有权，房屋抵押无效，但房屋抵押无效不影响被告余某某对原告担保的真实意思表示，被告余某某仍应对原告承担连带保证责任。4、本案为担保合同纠纷，被告付某并未与原告签订合同，故原告诉请被告付某承担保证责任于法无据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第五十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条之规定，判决如下：

一、被告余某某于本判决生效后20日内偿还原告陈某某借款本金120000元及利息（以本金120000元按月利率1.5﹪从2014年1月18日起算至实际还款日止）。
二、被告余某某还款后有权向赤壁涌晨投资有限公司追偿。
三、驳回原告陈某某对被告付某的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用2700元，减半收取1350元，由被告余某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　雷春

书记员：李鑫