陈某某、湖北世达房地产投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北世达房地产投资有限公司，住所湖北省京山经济开发区轻机大道188号，统一社会信用代码xxxxD法定代表人：许柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。

陈某某上诉请求：1、撤销湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1433号民事判决第二项；2、改判按销售总额的1.5%计提费率，由世达公司向陈某某支付商品房销售承包款893728.75元；3、由世达公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：本案应按1.5%计提费率计算陈某某应得商品房销售承包款。陈某某持有的世达公司2014年1月14日股东会决议系原件，应认定世达公司将股东会决议原件交给陈某某的行为，系世达公司以通知形式对双方承包款的计提费率进行了变更，费率的调整是世达公司真实意思表示。而且，陈某某接收股东会决议原件后，也未对变更费率提出不同意见。因此，应认定双方对承包款的计提费率由1.2%变更为1.5%达成了合意。按1.5%计算，陈某某应得承包款3523979.6元，减除已支付的2630250.85元，世达公司还应支付893728.75元。世达公司辩称，1、陈某某的主张没有事实根据。（1）陈某某的主张没有合同依据。双方签订的承包责任书第一条约定，酬金按实际销售总额的1.2%计提。（2）世达公司于2014年1月14日作出的股东会决议，不能作为陈某某要求按照1.5%计提费率的依据。陈某某与世达公司是民事合同的相对方，陈某某不可以依照世达公司内部股东会决议享有权利承担义务。如果可以，世达公司股东会也于2014年12月29日作出了撤销前述决议的决议。即使按陈某某的观点，仅前一决议对其适用，其要求提高计提费率也不符合该决议的要求，因为该决议调整费率是附条件的，即“从楼盘进入销售至销售工作结束”。陈某某关于世达公司将股东会决议交给其的说法没有任何事实依据。该决议实际是陈某某未经允许，擅自从世达公司办公场所取走。（3）陈某某的主张不符合双方在承包合同中明确约定的变更合同的形式。2、陈某某的主张没有法律依据。（1）陈某某的主张不符合法律规定的程序要件。（2）陈某某的主张不符合法律规定的形式要件。（3）陈某某没有依照法律规定对自己的主张提供证据证实，应当承担举证不能的法律后果。3、原判决不仅没有给陈某某少计算承包费，反而为其多计算承包费89.49万元。综上，陈某某的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。陈某某向一审法院起诉请求：1、解除双方《京山绿林世纪广场项目房地产销售承包责任书》；2、判令世达公司向陈某某支付商品房销售承包款1323979.6元；3、由世达公司负担本案诉讼费用。一审中，双方在事实部分的争议主要有两点：1、陈某某实际完成的房屋销售金额是多少；2、陈某某已经领取和报销的费用是多少。就争议的事实，一审法院认定，陈某某销售的绿林世纪广场商品房总额认定为234931973元。陈某某在世达公司实际领取的承包款应为2697300.35-52933-6000-8116.5﹦2630250.85元。在履行销售承包责任书的过程中，双方因销售目标和销售价格以及销售承包款结算发生分歧，陈某某于2017年1月将其销售团队撤出，并提起诉讼。在审理过程中，世达公司同意解除双方之间的承包合同，但因承包款结算分歧，双方协议不成。一审法院认为，本案在实体处理上的争议有两点：1、陈某某计提费率的标准是按照1.2%还是按1.5%计算；2、是否应该解除双方签订的房地产销售承包责任书。双方签订的销售承包责任书是双方的真实意思表示，合法有效，双方应该按照该责任书约定全面履行各自义务。关于计提费率的标准，该责任书明确约定按照1.2%计提费率，双方需要调整相关指标或者变更相关约定条款，必须经双方同等协商，达成一致意见并形成有效的书面材料，作为双方履行的补充说明。虽然陈某某手中持有的世达公司2014年1月14日股东会决议将计提费率变更为从楼盘进入销售至销售工作结束，销售部分按销售总额的1.5％计提费率，但该决议只是该公司内部文件，其对外发生效力须以公司的执行机构与陈某某签订书面补充协议为前提。而本案合同签订之后，双方并没有签订新的书面补充协议。因此，应当按照承包责任书约定的1.2%计提费率。根据认定的陈某某商品房销售总额234931973元，按1.2%计算的承包款为2819183.68元，扣除已支付的2630250.85元，世达公司尚应支付陈某某1889**.83元。关于合同是否应予解除的问题，因为双方在销售目标及房地产销售价格方面发生无法弥合的分歧，致使双方的合同实际已无法继续履行，且双方在庭审中均同意解除该合同，因此，双方签订的销售承包责任书应予解除。销售承包责任书解除后，世达公司应将尚未支付的承包款188932.83元支付陈某某。综上所述，陈某某部分诉讼请求合法有据，应予支持。世达公司提出抵偿给陈某某的房屋多售部分的税款6351.96元，2017年8月16日庭审后营销中心的水电费5372元、人员工资12000元应由陈某某承担。但在庭审过程中，世达公司并未提供明确有效的证据证实，对该辩解意见不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零九条规定，判决：一、解除陈某某与湖北世达房地产投资有限公司签订的《京山绿林世纪广场项目房地产销售承包责任书》；二、湖北世达房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付陈某某商品房销售承包款188932.83元；三、驳回陈某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8358元，由湖北世达房地产投资有限公司负担2039元，陈某某负担6319元。二审中，争议在于双方是否在事后修改了酬金计提费率。与该争议相关的事实争点是，（1）陈某某是否持有世达公司股东会2014年1月14日作出的决议原件；（2）该股东会决议，无论原件或复印件，是否世达公司交付陈某某。1、陈某某主张其持有世达公司股东会于2014年1月14日作出的决议原件。但审查一审卷宗，该决议仅有复印件附卷。二审中，陈某某当庭作为原件出示的仍是复印件，未能提交决议原件以证明该主张。陈某某陈述，该决议原件于2017年8月16日在一审第一次开庭时已向法庭提交。但经审查一审庭审笔录，并无陈某某提交该证据原件的记载。一审笔录中，除陈某某的代理人陈述外，并无其他反映该证据系原件的内容。据此，陈某某主张其持有决议原件，证据不足，不予认定。2、陈某某主张，其持有的世达公司股东会决议系该公司副总邵寿智在开股东会的当天交付给陈某某，且开股东会时陈某某亦在场；但未提交证据证明。世达公司反驳称，陈某某的陈述与其一审陈述不一致。一审中陈某某陈述，股东会决议系世达公司原法定代表人周翔给他的（见原审卷宗405页）。此外，因涉及税务问题，当时开会只有两个股东和一个办公室的记录人员，没有其他人员参加。就陈某某何以持有世达公司股东会决议复印件，本案双方均未提交证据。就陈某某获得决议的可能性而言，不排除世达公司某位股东或高管有意识交付的可能性。但考虑到陈某某自2009年至2016年一直在世达公司工作，职位升至销售总监，因此，也不能排除陈某某因工作便利接触并自己取得决议的可能性。就举证责任而言，陈某某主张其持有的决议系世达公司股东或高管有意识交付，且具有变更生效合同内容的意思及效力，对此依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项，陈某某应承担举证责任。在其未提供证据证明股东会决议系有意识交付的情况下，不能作出相应事实认定。因此，陈某某上诉提出的事实主张，因证据不足不能认定。此外，一审未对本案双方无争议的事实作出认定，二审补充认定如下：2010年2月8日，世达公司与其员工陈某某签订世达公司京山绿林世纪广场项目房地产销售承包责任书，约定公司采取内部销售责任承包的形式，将绿林世纪广场项目的房地产全额发包给销售部销售，按完成3亿元销售总额的1.2%计提费率，实际完成销售总额超出3亿元，超出部分按5%计提费率；销售费用在计提费率中支付，自行组织销售，自负盈亏；项目开盘前，公司每月借给承包方20000元费用，待承包方实现销售收入后，在计提的费用中扣减；项目开盘后，从第二个月开始，每月根据销售额计算计提费用，按照应付计提费用的80%支付计提费用，余额部分在销售任务结束（销售清盘）后30个工作日内全额付清；销售总额超出3亿元，超出部分应计提的费用，在双方核实清楚后据实结算；公司或承包方需要调整相关指标或变更相关约定条款，必须经双方同等协商，达成一致意见，并形成有效的书面材料，作为双方履行的补充说明；履行时间自2010年3月1日起至绿林世纪广场项目拟定销售的楼盘、配套设施等相关房地产销售完毕（销售清盘）止。2014年1月14日，世达公司股东会作出决议：1、同意将原与陈某某签订的世达公司京山绿林世纪广场项目房地产销售承包责任书中销售部分按销售总额的1.2%计提费率，变更为从楼盘进入销售至销售工作结束，销售部分按销售总额的1.5%计提费率；合同约定的其他事项不变。2、同意在与陈某某签订的承包书中新增条款：绿林世纪广场楼盘中的招商部分按签订的招商项目合同约定总金额的5%计提费率。2014年12月29日，世达公司股东会再次作出决议：绿林广场销售承包责任人陈某某未能履行2010年2月8日与公司签订的世达公司京山绿林世纪广场项目房地产销售承包责任书中的第一款销售任务量，时至2014年12月底，综合楼住宅楼都未能销售完成，也不清盘，给我公司带来了极大的经济损失，故撤销2014年1月第一次股东会决议，即仍按原订合同执行。一审认定的其他事实，双方无争议，予以确认。
上诉人陈某某因与被上诉人湖北世达房地产投资有限公司（以下简称世达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院于2017年10月10日作出的（2017）鄂0821民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及其委托诉讼代理人宋涛，被上诉人世达公司的委托诉讼代理人宋文权到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为，二审中，争议在于双方是否在事后修改了酬金计提费率。陈某某主张，其持有世达公司2014年1月14日股东会决议原件，应认定世达公司将股东会决议原件交陈某某的行为本身，系世达公司以通知的形式对计提费率进行了变更。该决议是一份要约，要约送达后立即生效，事后世达公司并未作出撤销该要约的行为，虽然世达公司事后撤销了该股东会决议，但未向陈某某送达。而且，陈某某接收该决议原件后，未提出任何不同意见，视为承诺。因此，应认定双方对计提费率由原来的1.2%变更为1.5%达成了合意。世达公司向陈某某交付的股东会决议应该作为双方变更合同的依据。世达公司抗辩，1、世达公司2014年1月作出决议，一是为了以此种方式冲抵房屋销售过程中没有发票的费用，方便做账，二是准备提高费率后提高承包方售房的积极性，但决议并没有准备给陈某某，而是准备在适当的时候通知陈某某，适当增加一点销售费用，具体怎么调整双方到时候再谈。世达公司股东变更后，新股东邵寿智担心以后税务部门审查，于是股东会又撤销了该份决议。因此，世达公司没有向陈某某交付变更费率的股东会决议。2、该股东会决议不能作为变更费率的依据。世达公司内部的股东会决议对陈某某不产生效力。3、双方在原承包合同中明确约定了变更合同的方式即采用书面形式，但是在本案中双方并未达成变更原合同的书面协议。因此，合同约定的费率未变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。据此，当事人变更合同，应基于一致的意思表示。考虑到双方此前已签订书面合同，因此，变更合同的意思表示应当明确，且符合此前合同的相关约定。审查本案的情形，没有证据表明合同双方有变更合同的协商行为或过程。即使按合同订立的规则审查，世达公司股东会作出决议，不能视为该公司向陈某某作出的意思表示。股东会作出决议仅为公司内部形成单方意思的过程，不具有对外效力。公司的意思欲对外发生特定效力，应依法实施相应的行为，通常为向特定对象发出通知。相对人的承诺通常也应当以通知的方式作出，才发生相应的效力，除非根据交易习惯或者要约表明可以以其他方式作出。但本案中没有证据表明世达公司就变更合同向陈某某发出通知，且陈某某收到了通知并向世达公司作出了同意的通知。因此，仅仅由世达公司股东会形成决议，以及陈某某持有决议复印件，不能推断出世达公司向陈某某作出了变更计提费率的意思表示，及双方已就此协商一致。此外，双方在合同中约定，变更合同必须经双方同等协商，达成一致意见，并形成有效的书面材料，作为双方履行的补充说明。据此，变更合同须经双方共同或分别签署书面材料，但本案未见此类书面材料。以此为背景审查，陈某某持有世达公司股东会决议复印件这一事实，也不足以成为推定合同变更的条件。综上，陈某某的上诉理由不能成立。一审虽遗漏部分事实认定，但未影响其对本案的处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10848元，由陈某某负担。陈某某已预交二审案件受理费12737元，判决生效后，本院应退还其1889元。本判决为终审判决。