陈某与李某某、咸丰县茂泰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

原告：陈某，男，生于1971年2月17日，汉族，重庆市奉节县人，户籍地建始县，现住建始县。
委托诉讼代理人：任蓉（特别授权），
湖北广润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑崇新（特别授权），
湖北广润律师事务所律师。
被告：李某某，男，生于1964年11月27日，土家族，湖北省咸丰县人，户籍地咸丰县，现住咸丰县。
委托诉讼代理人：吴远照（特别授权），
恩施州广源法律服务所法律工作者。
被告：
咸丰县茂泰房地产开发有限公司。住所地：建始县业州镇朝阳大道朝阳七巷。统一社会信用代码：91422826559733467T。
法定代表人：董炳菊，系该公司总经理。
被告：樊友清，男，生于1962年3月11日，汉族，湖北省咸丰县人，户籍地咸丰县，现住建始县。
上述二被告共同委托诉讼代理人：肖如义（特别授权），湖北施州律师事务所律师。
被告：石化开，男，生于1965年9月24日，苗族，重庆市黔江区人，户籍地重庆市黔江区。
原告陈某诉被告

咸丰县茂泰房地产开发有限公司（以下简称“茂泰公司”）、樊友清、李某某、石化开民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月5日立案，审理后于2017年11月8日作出（2017）鄂2822民初1353号民事判决。被告茂泰公司、樊友清、李某某、石化开不服上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审发回重审。本院于2018年7月3日重新登记立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托诉讼代理人任蓉、郑崇新，被告茂泰公司的法定代表人董炳菊、被告樊友清及前述二被告的委托诉讼代理人肖如义，被告李某某及其委托诉讼代理人吴远照到庭参加诉讼，被告石化开经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陈某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告李某某归还借款130万元，并按月利率2%支付自2012年11月16日起至债务清偿时止的利息。2、被告茂泰公司、樊友清、石化开承担担保义务。3、本案诉讼费、财产保全费、办理财产保全保函支付的费用由四被告承担。事实和理由：2012年11月16日，被告李某某向原告借款130万元，因当时四被告合伙开发高坪绕镇线房地产开发项目，被告李某某是该项目的实际负责人，其在借条上注明了用高坪项目作为借款担保，并加盖了茂泰公司的公章，原告出于对被告李某某和茂泰公司以及高坪绕镇线房地产开发项目合伙人的信赖，向被告出借130万元。经原告多次催收，四被告均未还款。被告所借款项用于来凤县大河集镇的开发，而茂泰公司来凤分公司是来凤县大河集镇项目的开发人，故变更第一项诉讼请求为判令被告李某某、茂泰公司归还借款130万元，并按月利率3%支付自2012年11月16日起至债务清偿时止的利息。
被告李某某辩称：1、双方约定的借款期限为一个月，原告起诉要求偿还借款超过了诉讼时效；2、案涉借款130万元已于借款合同到期后转化为建始县高坪镇绕镇线商住楼工程的保证金，原告主张的法律关系错误；3、该笔借款未约定利息；4、该笔保证金已与原告进行过结算，并且原告就结算的结果提起了诉讼，该笔债权债务关系已经消灭，原告提起本案诉讼属于重复诉讼。该笔借款用于
来凤美化房地产开发有限公司（以下简称“美化公司”）开发的大河集镇综合开发项目，美化公司为实际借款人，被告李某某的借款行为是代表美化公司的职务行为，申请法院追加美化公司为共同被告。
被告茂泰公司、樊友清共同辩称：1、二被告不是借款人，也不是借款实际使用人，茂泰公司建始项目部没有对涉诉债务提供担保的意思表示，亦不具备提供担保的主体资格，故二被告并非适格的被告；2、借款是否真实有待查证；3、茂泰公司高坪项目部是茂泰公司依法设立的分支机构，不属于合伙企业，亦非合伙组织，被告樊友清、李某某、石化开在建立合作关系时，与茂泰公司均无关联关系，故该三人的合伙组织与茂泰公司亦无关联关系；4、即便认定担保关系成立，担保期限已过，且主债权也已经过了诉讼时效；5、被告樊友清、李某某、石化开的内部清算对外不具有约束力，不能据此将本案债务定性为合伙债务。针对原告在诉讼中变更的诉讼请求，被告茂泰公司补充答辩意见如下：1、原告变更诉讼请求超出法律规定期限，于法无据；2、原告变更诉讼请求是对在先诉讼行为的否定，自相矛盾；3、借条明确借款人为被告李某某，借款用途并不会改变借款人的身份，被告茂泰公司既未盖章确认债务人身份，李某某也并非茂泰公司的法定代表人或茂泰公司来凤分公司的负责人；4、茂泰公司和茂泰公司来凤分公司并未任命过李某某为公司高管，也从未授权李某某代表公司从事有关业务，李某某借款的行为不能认定为职务行为；5、案涉借款均进入李某某指定的个人账户中，不能证明是茂泰公司或茂泰公司来凤分公司所用，也无法证明其实际用途；6、茂泰公司来凤分公司系石化开等人为了承接来凤县大河开发项目而设立，但项目最终由美化公司承接，相关行政许可由美化公司自己办理，土地使用权也归美化公司享有，即使因来凤大河项目对外产生债务关系，也应当由来凤美化公司承担。综上，请求法院驳回原告对被告茂泰公司、樊友清的诉讼请求。
被告石化开未予答辩，亦未向本院提交证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的事实，本院认定如下：
2010年9月3日，被告茂泰公司注册成立，注册资本为1200万元，经营范围为房地产开发。注册登记后，公司住所地和法定代表人、股东均发生过变更，住所地由咸丰县高乐山镇南门商城L栋二楼变更为建始县业州朝阳大道朝阳七巷，法定代表人由邬江变更为董炳菊，股东由邬江、刘雅萍、李代明、李超变更为董炳菊、樊友清夫妇。
被告茂泰公司成立后承接了建始县高坪镇绕镇线房地产开发项目工程，被告樊友清、李某某、石化开拟合伙出资与被告茂泰公司合作开发。2010年12月18日，石化开作为合伙三人代表（乙方）与茂泰公司（甲方）签订《合作开发协议》，约定甲方负责提供房屋开发资质作为无形资产投资，乙方负责提供资金投入；双方协商同意设立相应项目部，雕刻项目部印章；项目部由乙方负责。2011年3月30日，被告樊友清、李某某、石化开签订《合作协议》，约定共同开发建始县高坪绕镇线房地产项目，樊友清出资170万元占公司股份30%，李某某出资250万元占公司股份40%，石化开出资110万元占公司股份30%。
2012年6月5日，茂泰公司登记设立了茂泰公司来凤分公司，负责人为石化开。2012年9月19日，茂泰公司来凤分公司与来凤县大河镇人民政府签订了《大河镇集镇综合开发项目投资建设合同书》，石化开代表分公司在合同书上签名。茂泰公司来凤分公司于2017年3月16日注销。
2012年11月15日，原告通过向丕的账户向被告李某某指定的账户转账29.1万元。11月16日，原告通过陈清的账户向被告李某某指定的账户转账100万元。被告李某某以个人名义向原告出具《借款单》，载明借款金额130万元，借款事由为“大河集镇开发借支”，备注“用高坪项目担保”，并在备注内容上加盖“
咸丰县茂泰房地产开发有限公司建始项目部”的公章。当日，原告陈某出具《领款单》，载明领款事由为“9000.00元利息”，金额为9000元。同年12月17日，被告李某某以茂泰公司建始县项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订《建始县高坪绕镇线商住楼工程承包协议》，约定“本协议签订之日乙方向甲方打款壹百三十万元作为该工程股份的形式投入。如若乙方中标则该款就作为乙方付给甲方的保证金，若不中标，甲方须在开标后一个月之内以贰佰六十万元对乙方的股份进行回购。”当日，被告李某某向原告出具金额为33000元的借条1张，明确标示为借款利息，利息欠条上记载有2013年7月1日之后的结算痕迹，并计算了复息。
2013年3月7日，
来凤美化房地产开发有限公司成立，原始股东为石化开、李某某、周发友，法定代表人为石化开。

本院认为，本案争议的焦点为：一、本案涉诉借款人如何确定；二、案涉借款的数额、期限和利率如何确定；三、被告茂泰公司、樊友清、石化开对案涉债务是否承担担保责任。
关于争议焦点一，本案涉诉借款人如何确定。本院认为，合同具有相对性，被告李某某以个人的名义向原告借款，应当承担还款义务。被告李某某主张其借款的行为为美化公司的职务行为，其主张不能成立，理由如下：法人的民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。案涉借贷行为发生时，美化公司尚未成立，不具有民事行为能力，更无法授权被告李某某代为借款。至于李某某是否将所借款项投入美化公司使用，与本案不属同一法律关系，不属于必要的共同诉讼，故本院对李某某申请追加美化公司为共同被告的申请不予准许。
关于茂泰公司是否应作为实际借款人承担共同还款义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，该规定限定的个人为法人的法定代表人或非法人企业的负责人，只有法定代表人和负责人才能在没有任何委托文件和公章的情况下，让合同相对人产生其代表企业的合理信赖。被告李某某既不是茂泰公司的法定代表人，也不是茂泰公司来凤分公司的负责人，且被告指定的收款账户也不是以茂泰公司或茂泰公司来凤分公司的名义开设。综上，被告李某某向原告借款的行为，不具有代表茂泰公司或茂泰公司来凤分公司的权利外观，故对原告要求被告茂泰公司作为实际借款人共同偿还借款的请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，案涉借款的数额、期限和利率如何确定。原告主张将借款129.1万元汇入被告李某某指定的账户，并提交转账凭证予以证实，被告李某某未提出反驳的证据，本院予以认定。下余9000元，原告陈述为现金交付，被告李某某陈述为预扣利息，结合原告当日出具了9000元利息的领条，可以印证被告李某某的主张，故本院对被告李某某陈述为预扣9000元利息的主张予以采纳。
关于借款期限，原告陈述双方并无约定，亦未约定转化为工程保证金。被告李某某陈述借款期限为1个月，期满后双方约定转为高坪绕镇线项目工程保证金，2014年李某某又单方将该笔债务确定为其个人及美化公司的债务。即使被告李某某的陈述成立，双方曾对该笔债务约定过借款期限，但该笔债务到期后双方以另一种形式进行了展期，且未约定新的还款期限，故对其超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。关于被告李某某对涉诉债务的基础法律关系的抗辩，其本人陈述后又转为一般债务，本院按民间借贷关系审理，不违反法律规定。
关于借款利息，原告陈述双方口头约定月利率3%，2015年7月1日前的借款利息均已如约付清，依据是借款第一个月期满时即2012年12月17日，被告李某某向原告出具了金额为33000元明确标示为借款利息的借条，并另向原告交付现金6000元。本院认为，借款人支付过一个月的利息，不足以推定双方对借款期限内的利息有明确约定。原告在本案重审过程中才主张双方明确约定了借款期限内的利息，但所提交的证据不足以支持其主张，故本院对此主张不予采纳。
如前所述，原告与被告李某某实际交付的借款为129.1万元，未约定借款期限，借款利息约定不明。被告李某某辩称原告起诉的另案民间借贷中，其超额偿还的部分应抵销本案的债务的主张，无证据证实，本院不予采纳。原告预扣的9000元利息，原则上不应作为借款本金计算，但由于该笔借款历时已久，被告李某某同意将该部分利息计入本金按130万元计算，不违反法律规定，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，原告要求被告按月利率2%支自2012年11月16日起的利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉借款未约定借款期限，债权人有权随时向债务人主张还款，债务人应及时履行。原告通过起诉的方式主张债权，被告李某某未及时还款构成逾期，参照逾期利息的相关规定，原告主张的利息中从起诉的次日起按照年利率6%计算的部分，本院予以支持。
关于争议焦点三，被告茂泰公司、樊友清、石化开对案涉债务是否承担担保责任。根据原告与被告李某某的陈述，可以确定“用高坪项目担保”的真实意思表示为：用该项目所涉房地产作为担保。根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金等方式。本案担保方式为抵押，茂泰公司建始项目部为抵押人，原告为抵押权人。按照法律规定，债务人不履行债务时，抵押权人有权依照规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。而根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权自登记时设立，现本案涉诉不动产抵押权并未登记，故抵押权未设立。茂泰公司建始项目部加盖公章的行为，仅能推定其有提供抵押担保的意思表示，不能推定其有作为保证人的意思表示。原告要求茂泰公司建始项目部所代表的四被告在抵押财产范围内承担连带清偿责任，主观上混淆了抵押与保证两种担保方式的法律后果，而抵押权未办理登记的责任承担问题，也不必然导致抵押人的身份转变为连带保证人，故对原告的该项请求，本院不予支持。
原告请求由被告承担原告因办理财产保全保函而支付的保费1200元，系为实现债权支付的必要费用，应由被告李某某承担。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第二十一条、第二十三条第二款、第二十五条第二款、第二十八条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条之规定，判决如下：

一、被告李某某偿还原告陈某借款人民币130万元，并自2017年7月6日起按年利率6%支付逾期利息，至借款还清为止；
二、被告李某某赔偿原告陈某为办理财产保全保函而支付的保费人民币1200元；
三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
上述应付款项，限于本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16500元、财产保全申请费5000元，共计21500元，由被告李某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长 蔡雾绍
人民陪审员 万晓娟
人民陪审员 杨梅钊

书记员： 李莹