陈某某与来某某、江某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陈某某
程骥（湖北维力律师事务所）
来某某
江某某
许剑云
艾三明
艾立新
秦咏梅
祝如华
曾新甫（湖北思普润律师事务所）

上诉人（原审原告）:陈某某。
委托代理人:程骥，湖北维力律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）:来某某。
被上诉人（原审被告）:江某某。
被上诉人（原审被告）:许剑云，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市熊家港21号602室。居民身份证号码:xxxx。
被上诉人（原审被告）:艾三明。
被上诉人（原审被告）:艾立新。
被上诉人（原审被告）:秦咏梅。
被上诉人（原审被告）:祝如华。
第二至第七
被上诉人的
委托代理人:曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人陈某某诉被上诉人来某某、被上诉人江某某、被上诉人许剑云、被上诉人艾三明、被上诉人艾立新、被上诉人秦咏梅、被上诉人祝如华建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月31日以原审事实不清、证据不足为由，作出（2015）鄂鄂州中民一终字第00126号民事裁定，发回鄂州市鄂城区人民法院重审。重审后，该院另行组成合议庭进行了审理，并作出（2016）鄂0704民初75号民事判决，上诉人陈某某仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2016年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某及其委托代理人程骥、被上诉人江某某、被上诉人许剑云、被上诉人艾三明、被上诉人艾立新、被上诉人秦咏梅、被上诉人祝如华的委托代理人曾新甫到庭参加了诉讼。被上诉人来某某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某某诉至原审法院，请求:1、被告支付拖欠的工程款635660元；2、支付原告拖欠的工程款利息107104元（2012年2月4日起至起诉之日止）；3、诉讼费用由被告承担；4、被告对原告的诉讼请求承担连带责任。
原审认定:2011年9月，被告江某某、许剑云、艾三明、艾立新、秦咏梅、祝如华在鄂州经济开发区范墩新社区建造一栋三层楼住房共计六套房屋，口头约定房屋由被告来某某以包工包料形式承建，单价为每平方米760元。嗣后，被告来某某将该六套房屋建造工程转包给原告陈某某承建，被告来某某与原告陈某某未签订书面合同。2011年9月6日，原告陈某某进场施工，于2012年2月施工完毕。
2013年2月4日，原告陈某某出具收条一份:“在业主见证下暂收到来某某现金130000元，本人现于2013年2月4日将房屋移交给业主，余下款项由来某某与本人协商解决。”当日，被告江某某转账130000元至原告陈某某账户，原告陈某某依约将房屋移交给各业主。
2012年5月31日，经被告江某某、许剑云、艾三明、艾立新、秦咏梅、祝如华与被告来某某结算，所建房屋建筑面积共计1622.34平方米，被告江某某、许剑云、艾三明、艾立新、秦咏梅、祝如华按照约定单价向被告来某某付清了全部工程款1232976元，被告来某某出具收条一份:收到人民币1232976元。
原告陈某某自认共收到承建该房屋工程款940000元，并称多次向被告来某某催要剩余工程款未果，故诉诸法院。
本院认为:针对上诉人陈某某的上诉，（一）关于江某某、许剑云等六被上诉人应否承担偿付工程款的责任。江某某、许剑云等六被上诉人作为工程的发包方，在2012年5月31日与被上诉人来某某按照双方之间口头约定的760元／平方米单价进行了结算，江某某、许剑云等六被上诉人累计向被上诉人来某某支付了工程款1232976元，被上诉人来某某结算后出具了1232976元的收款收条，江某某、许剑云等六被上诉人作为工程的发包方，并不差欠承包方即被上诉人来某某的工程款，同时，上诉人陈某某于2013年2月4日在收到被上诉人来某某130000元工程款后，亦承诺“余下款项由来某某与本人协商解决”，故江某某、许剑云等六被上诉人不应承担偿付工程款的责任。（二）关于上诉人陈某某提交《建筑工程定额计价预算书》能否作为认定工程造价的依据。因该预算书是上诉人陈某某单方作出的，不能充分证实其已完成的工程量及工程的造价，故其提交的《建筑工程定额计价预算书》不能作为认定工程造价的依据。（三）关于上诉人陈某某已完成工程造价的认定。因被上诉人来某某按照760元／平方米的单价承接江某某、许剑云等六被上诉人的房屋，而依据上诉人陈某某提交的《建筑工程定额计价预算书》，每一户造价为262610.38元，六户共计1575662.28元，其单价为971.23元／平方米，被上诉人来某某作为承包人，不可能以760元／平方米承接工程后，再以971.23元／平方米的单价转包被上诉人施工，考虑到江某某、许剑云等六被上诉人与被上诉人来某某、被上诉人来某某与上诉人陈某某之间均无书面协议，且江某某、许剑云等六被上诉人证实其在组织被上诉人来某某与上诉人陈某某协调处理工程款结算事宜时，上诉人陈某某要求按照700元／平方米结算，被上诉人来某某要求按照600元／平方米结算，江某某、许剑云等六被上诉人协调双方按照650元／平方米结算工程款，但被上诉人来某某与上诉人陈某某均未同意按该650元／平方米的单价结算工程款，而被上诉人来某某在一、二审均未出庭参加诉讼，对于其提出的600元／平方米的单价并没有举证证实，故对该单价不予采信，江某某、许剑云等六被上诉人作为发包方，虽不知晓被上诉人来某某与上诉人陈某某之间关于单价的口头约定，但其从侧面证实其在协调双方处理工程款事宜时，上诉人陈某某主张按照700元／平方米结算工程价款，该价款与被上诉人来某某承接的单价较为接近，符合本案的实情，因此，可以认定上诉人陈某某以700元／平方米承接被上诉人来某某所承包的工程，结合六套房屋的面积1622.34平方米，故其工程造价为1135638元（1622.34平方米×700元／平方米），扣减被上诉人来某某已付工程款940000元，被上诉人来某某下欠工程款195638元.因双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息（自2012年2月4日至2015年1月21日）分段计算为:（1）2012年2月4日至2012年6月7日，年利率6.56%，利息为4395元（195638元×6.56%÷365天×125天）；（2）2012年6月8日至2012年7月5日，年利率6.31%，利息为981元（195638元×6.31%÷365天×29天）；（3）2012年7月6日至2014年11月21日，年利率6%，利息为27947元（195638元×6%÷365天×869天）；（4）2014年11月22日至2015年1月21日，年利率5.65%，利息为1847元（195638元×5.65%÷365天×61天），上述利息合计为35170元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。同时，上诉人陈某某与被上诉人来某某对于建设工程的计价方法有口头约定，应当按照双方的口头约定结算工程价款，上诉人陈某某申请依据工程的设计图纸及实际工程量，按据实结算的原则对其完成的建设工程造价进行司法鉴定的理由不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（三）项  之规定，缺席判决如下:
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初75号民事判决；
二、被上诉人来某某于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈某某工程款195638元，并支付利息35170元（自2012年2月4日至2015年1月21日止，按中国人民银行同期贷款率分段计算）；
三、驳回上诉人陈某某对被上诉人江某某、被上诉人许剑云、被上诉人艾三明、被上诉人艾立新、被上诉人秦咏梅、被上诉人祝如华的诉讼请求；
四、驳回上诉人陈某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各11230元，由上诉人陈某某各负担7860元；被上诉人来某某各负担3370元（一、二审被上诉人来某某应负担的诉讼费用已由上诉人陈某某垫付，执行中直接抵扣）。
本判决为终审判决。

本院认为:针对上诉人陈某某的上诉，（一）关于江某某、许剑云等六被上诉人应否承担偿付工程款的责任。江某某、许剑云等六被上诉人作为工程的发包方，在2012年5月31日与被上诉人来某某按照双方之间口头约定的760元／平方米单价进行了结算，江某某、许剑云等六被上诉人累计向被上诉人来某某支付了工程款1232976元，被上诉人来某某结算后出具了1232976元的收款收条，江某某、许剑云等六被上诉人作为工程的发包方，并不差欠承包方即被上诉人来某某的工程款，同时，上诉人陈某某于2013年2月4日在收到被上诉人来某某130000元工程款后，亦承诺“余下款项由来某某与本人协商解决”，故江某某、许剑云等六被上诉人不应承担偿付工程款的责任。（二）关于上诉人陈某某提交《建筑工程定额计价预算书》能否作为认定工程造价的依据。因该预算书是上诉人陈某某单方作出的，不能充分证实其已完成的工程量及工程的造价，故其提交的《建筑工程定额计价预算书》不能作为认定工程造价的依据。（三）关于上诉人陈某某已完成工程造价的认定。因被上诉人来某某按照760元／平方米的单价承接江某某、许剑云等六被上诉人的房屋，而依据上诉人陈某某提交的《建筑工程定额计价预算书》，每一户造价为262610.38元，六户共计1575662.28元，其单价为971.23元／平方米，被上诉人来某某作为承包人，不可能以760元／平方米承接工程后，再以971.23元／平方米的单价转包被上诉人施工，考虑到江某某、许剑云等六被上诉人与被上诉人来某某、被上诉人来某某与上诉人陈某某之间均无书面协议，且江某某、许剑云等六被上诉人证实其在组织被上诉人来某某与上诉人陈某某协调处理工程款结算事宜时，上诉人陈某某要求按照700元／平方米结算，被上诉人来某某要求按照600元／平方米结算，江某某、许剑云等六被上诉人协调双方按照650元／平方米结算工程款，但被上诉人来某某与上诉人陈某某均未同意按该650元／平方米的单价结算工程款，而被上诉人来某某在一、二审均未出庭参加诉讼，对于其提出的600元／平方米的单价并没有举证证实，故对该单价不予采信，江某某、许剑云等六被上诉人作为发包方，虽不知晓被上诉人来某某与上诉人陈某某之间关于单价的口头约定，但其从侧面证实其在协调双方处理工程款事宜时，上诉人陈某某主张按照700元／平方米结算工程价款，该价款与被上诉人来某某承接的单价较为接近，符合本案的实情，因此，可以认定上诉人陈某某以700元／平方米承接被上诉人来某某所承包的工程，结合六套房屋的面积1622.34平方米，故其工程造价为1135638元（1622.34平方米×700元／平方米），扣减被上诉人来某某已付工程款940000元，被上诉人来某某下欠工程款195638元.因双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息（自2012年2月4日至2015年1月21日）分段计算为:（1）2012年2月4日至2012年6月7日，年利率6.56%，利息为4395元（195638元×6.56%÷365天×125天）；（2）2012年6月8日至2012年7月5日，年利率6.31%，利息为981元（195638元×6.31%÷365天×29天）；（3）2012年7月6日至2014年11月21日，年利率6%，利息为27947元（195638元×6%÷365天×869天）；（4）2014年11月22日至2015年1月21日，年利率5.65%，利息为1847元（195638元×5.65%÷365天×61天），上述利息合计为35170元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。同时，上诉人陈某某与被上诉人来某某对于建设工程的计价方法有口头约定，应当按照双方的口头约定结算工程价款，上诉人陈某某申请依据工程的设计图纸及实际工程量，按据实结算的原则对其完成的建设工程造价进行司法鉴定的理由不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（三）项  之规定，缺席判决如下:

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初75号民事判决；
二、被上诉人来某某于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈某某工程款195638元，并支付利息35170元（自2012年2月4日至2015年1月21日止，按中国人民银行同期贷款率分段计算）；
三、驳回上诉人陈某某对被上诉人江某某、被上诉人许剑云、被上诉人艾三明、被上诉人艾立新、被上诉人秦咏梅、被上诉人祝如华的诉讼请求；
四、驳回上诉人陈某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各11230元，由上诉人陈某某各负担7860元；被上诉人来某某各负担3370元（一、二审被上诉人来某某应负担的诉讼费用已由上诉人陈某某垫付，执行中直接抵扣）。

审判长：齐志刚
审判员：李志伸
审判员：缪冬琴

书记员：郭炜