陈某某与汪某某、黄某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江西省万年县人，务工，住江西省万年县。
委托诉讼代理人：何国庆，江西万年红律师事务所律师，一般代理。
被告：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。
委托诉讼代理人：彭皖南、陈亚婷（实习律师），江西万年红律师事务所律师，一般代理。
被告：黄某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。
委托诉讼代理人：洪霖，江西万年律师事务律师，一般代理。

原告陈某某与被告汪某某、黄某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人何国庆、被告汪某某及其委托诉讼代理人彭皖南、陈亚婷、被告黄某某及其委托诉讼代理人洪霖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告汪某某赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计人民币122110.8元；2、判决被告黄某某承担相应的过错赔偿责任，并判决被告黄某某与被告汪某某承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告黄某某在石镇镇××层的楼房，把木匠活、石匠活、钢筋工及现浇等以包工不包料的形式发包给不同的人。被告汪某某承包了楼面的现浇，于是雇请原告做工，工资每天200元。2016年11月5日，原告是在四楼的楼面开吊机，不慎被吊机的钢丝缠住了左手，导致原告的左手受伤。受伤后，原告被送到万年县中医院救治，被诊断为“1、左尺桡骨粉碎性骨折；2、左前臂、手背软组织挫裂伤”，花去医疗费二万余元。现原告的外伤虽已治愈，但却遗留有严重的后遗症，经万年中源法医学司法鉴定所鉴定，原告构成一处九级伤残和一处十级伤残，需要后续治疗费10000-12000元，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。就赔偿一事多次与两被告协商，无果。综上所述，被告汪某某作为雇主，应当对原告的受伤承担责任，被告黄某某将工程发包给没有资质的被告汪某某，存在过错，应当对原告的受伤承担一定的过错赔偿责任，还应当与被告汪某某承担连带赔偿责任。为了维护原告的合法权益，特具状起诉，请依法判处。
被告汪某某辩称，一、原告陈某某不是答辩人雇请的雇员，与答辩人不存在雇佣关系。答辩人常年雇请刘年红作为吊机师傅，当本案第二被告黄某某的房屋施工到第四层时，吊机师傅刘年红认为第四层平面属七子形狭长结构，吊机施工存在重大安全隐患，便拒绝操作吊机，第二被告为了赶工期，请来原告操作吊机，施工中造成原告受伤。也就是说，原告操作吊机是第二被告黄某某请的，不是答辩人请的，施工时答辩人也不在现场。二、原告自身存在重大过错，应对自身遭受人身损害承担主要责任。原告的过错主要体现在：1、明知存在安全风险，由于过于自信导致风险发生；2、本案事故的发生并非吊机发生故障所致，而是由于原告自身操作不当所造成的。三、本案第二被告作为定作人，存在选任不当的过错，应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。第二被告将一至四层的材料运送发包给答辩人，而答辩人是没有施工资质的，当答辩人认为第四层存在施工安全隐患，拒绝施工时，第二被告又请来没有施工资质的原告，因此，答辩人认为本案第二被告黄某某存在选任过错，应承担相应赔偿责任。综上所述，答辩人既不是雇主，对原告受伤也不存在过错，因此，答辩人不是本案的赔偿义务主体，请求法庭驳回原告对答辩人的起诉。
被告黄某某辩称，一、原告非受答辩人之请提供劳务，因此，答辩人无须承担责任。原告诉状中称是被告汪某某雇请其做工，每天工资200元，这一点充分说明，接受其劳务的对象不是答辩人。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、原告在提供劳务过程中存在重大过错，其应当承担主要责任。如其在诉状中称：原告受伤完全是因为其不慎操作导致被钢丝缠住左手，而非其他第三人或其他原因所导致，因此，完全是由于其没有尽到谨慎注意义务及疏忽大意所导致，因此，原告存在重大过错，其应当承担主要责任。三、答辩人虽然将现浇楼面的任务发包给被告汪某某，但并不是从事生产经营活动，不属于《人损解释》第十一条第二款规定的内容，不应当承担连带责任。《人损解释》第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《安全生产法》第53条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”正是由于认定为因安全生产受到损害的从业人员依法享有工伤保险待遇，充分说明二者之间为劳动关系，而本案原告、被告均是个人，是无法享受工伤保险待遇的，案由也是提供劳务的损害赔偿纠纷，所以其遭受的损害并不是因安全生产事故遭受的人身损害。四、原告赔偿计算过高。综上，原告作为提供劳务方应当与接受其劳务方根据自身的过错确定赔偿，答辩人对此没有赔偿义务，应依法驳回原告对答辩人的诉请。
对于当事人双方没有争议的原告身份证复印件、二被告常住人口查询、病例资料等证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告黄某某的代理人对原告提供的司法鉴定意见书三性均有异议，认为应当适用2017年1月1日新的鉴定标准。本院认为，原告提供的鉴定意见书系2017年2月24日作出，伤残标准适用2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》，符合相关法律规定，被告黄某某未提供证据予以反驳该鉴定结论，亦主动要求放弃重新鉴定，故其异议本院不予采信。
根据当事人的陈述、出庭证人证言和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：被告黄某某因建房需要，将房屋楼面浇筑工程交由被告汪某某做，双方口头约定具体每一层报酬，并于完工后支付给被告汪某某。被告汪某某自带搅拌机、吊机等工具，自行安排现浇施工人员，并支付施工人员报酬。2016年11月5日，在浇筑第四层楼面时，原告陈某某负责开吊机。在升降吊机时，不慎被吊机钢丝缠住了左手，造成其左手受伤。原告受伤后被送至万年县中医院治疗，入院诊断：1.左尺桡骨粉碎性骨折2.左前臂、手背软组织挫裂伤，2016年11月8日行左尺桡骨粉碎性骨折切开复位内固定术，出院诊断：1.左尺桡骨粉碎性骨折2.左前臂、手背软组织挫裂伤3.肝功能损害，住院治疗12天，花费医疗费21095.21元。2017年2月24日，原告伤情经万年中源法医学司法鉴定所鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残，评定后续治疗费用约需10000-12000元，误工期180日，护理期60日，营养期90日。原告花费鉴定费2330元。
另查明，1、事故发生后，被告汪某某支付了原告5000元，被告黄某某支付了原告400元；2、原告开吊机未取得相关证照，被告汪某某浇筑房屋亦未取得相应施工资质。
本院认为，本案的争议焦点之一是原、被告各方之间的法律关系。首先，被告黄某某将房屋楼面的浇筑工程发包给被告汪某某，并支付给被告汪某某一定报酬，二被告形成承揽关系。其次，原告陈某某系在操作吊机时受伤，而现浇系多工种相配合的工作，具有一定技术含量，要借助相应生产工具，在施工时，混凝土搅拌、运送、浇筑等各环节须共同协作才能完成。被告汪某某辩称原告陈某某不是其雇请的，而是被告黄某某为了赶工期请来原告陈某某操作吊机，本院认为，被告黄某某已将现浇整个工程发包给被告汪某某，而操作吊机系被告汪某某承接的整个现浇工作的一个环节，被告汪某某指派其他工种人员予以配合原告操作吊机，且从第一、二、三层吊机人员的工资发放情况来看，都是由房东黄某某统一支付给被告汪某某，由被告汪某某支付给各施工人员，可见，被告汪某某实际上接受了原告陈某某提供的劳务，故原告陈某某与被告汪某某形成劳务关系。本案的争议焦点之二是原告的损失如何承担问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，在没有特种作业资格证的情况下进行作业，作业过程中未充分注意自身安全，疏忽大意，造成自己受伤，对伤害的发生具有重大过失，自身应承担主要过错责任。被告汪某某未尽到安全保障义务，存在过错，且其从房屋承建中获利，应承担部分赔偿责任。被告黄某某将二层以上的住宅发包给没有相应施工资质的被告汪某某进行施工，存在选任过失，且在施工难度加大时，为赶工期仍指示施工人员进行施工，应承担相应的赔偿责任。原告陈某某主张被告黄某某与被告汪某某承担连带赔偿责任，因被告汪某某、黄某某每个人的侵权行为不能足以造成全部损害，故二被告不承担连带赔偿责任。综上，本院酌定原告自负50%的责任，被告汪某某承担30%的赔偿责任，被告黄某某承担20%的赔偿责任。对于原告陈某某的损失，结合原告诉请，本院核定如下：1、医疗费21095.21元；2、误工费，误工费根据陈某某的误工时间和收入状况确定，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告从受伤之日起到定残日前一天共计111天，因原告陈某某没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，酌情参照2016年江西省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资36725元计算。误工费为11168.42元（36725元/年÷365天/年×111天）；3、护理费7380元（60天×123元/天）；4、营养费1800元（90天×20元/天）；5、住院伙食补助费220元（11天×20元/天）；6、交通费酌定200元；7、残疾赔偿金51735.6元（12318元/年×20年×21%）；8、精神抚慰金6000元；9、后续治疗费10000元；10、鉴定费2330元。原告陈某某以上损失合计111929.23元，由被告汪某某赔偿33578.77元（111929.23×30%），由被告黄某某赔偿22385.85元（111929.23×20%），剩余损失原告自负。被告汪某某已支付原告5000元，尚需赔偿原告28578.77元。被告黄某某已支付原告400元，尚需赔偿原告21985.85元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告汪某某于本判决生效后十日内赔偿原告陈某某各项经济损失共计28578.77元；
二、被告黄某某于本判决生效后十日内赔偿原告陈某某各项经济损失共计21985.85元；
三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（标的款账号开户行：中国工商银行万年县支行，户名：万年县人民法院，账号15×××52）。
案件受理费2643元,减半收取1321.5元，由原告陈某某负担661元，由被告汪某某负担396元，由被告黄某某负担264.5元。

审 判 员　彭长明

书记员：叶陈义