陈某某与汉川市仙女鞋业有限公司、陈某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省汉川市，
委托代理人盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括但不限于代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签署法律文件，代为签收法律文书。
被告汉川市仙女鞋业有限公司。住所地：湖北省汉川市城关仙女工业园区。
法定代表人马红生，该公司经理。
委托代理人马树林，该公司员工。代理权限：一般代理。
被告陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托代理人田亮，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据，查阅案卷材料，参与庭审活动，代为签署、签收法律文书。
被告许木才，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省汉川市，
委托代理人周正天，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解，调解，代为签收法律文书等。
第三人湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司。住所地：湖北省汉川市分水街。
法定代表人黄乔炎。
第三人张玉新，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省汉川市，
委托代理人李思民，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限：代为起诉、应诉，调解，和解，申请鉴定，代为签收法律文书等。

原告陈某某因与被告汉川市仙女鞋业有限公司（以下简称仙女鞋业）、被告陈某某、被告许木才及第三人湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒鑫公司）、第三人张玉新建设工程施工合同纠纷一案，张玉新、陈某某于2015年3月31日向本院提起诉讼，本院于2015年4月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年5月21日，第一次开庭时，张玉新经合法传唤，因其委托代理人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条规定，视为其未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，口头裁定视为张玉新自动撤回起诉。2015年6月8日，张玉新申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，本院对其申请予以准许。2015年9月15日，陈某某就案涉工程造价申请鉴定，2015年9月30日，许木才向本院提出对陈某某申请鉴定意见异议，不同意陈某某申请鉴定，其要求仅对案涉工程是否存在设计变更、增加；如存在设计变更、增加，变更、增加部分具体数额为多少进行鉴定。本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程是否存在设计变更、增加；如存在设计变更、增加，变更、增加部分具体数额为多少进行司法鉴定，在鉴定过程中，陈某某认为陈某某与张玉新为实际施工人，他们与陈某某、许木才并未签订合同，应据实结算，应对案涉工程总造价进行鉴定，本院经审查将委托鉴定的范围变更为：1、案涉工程按照定额价计算的工程造价为多少；并计算出直接费用与间接费用分别为多少。2、案涉工程是否存在设计变更、增加；如存在设计变更、增加，变更、增加部分具体数额为多少；变更、增加部分中直接费用与间接费用分别为多少。2016年3月27日，许木才对“陈某某提供给鉴定机构的二份‘地基验槽记录’上‘建设单位’栏目中发包人代表人‘马红生’的签字提出笔迹鉴定，后经与陈某某电话沟通并于2016年5月6日开庭询问，陈某某表示对上述二份“地基验槽记录”上的权利予以放弃，许木才撤回对“陈某某提供给鉴定机构的二份‘地基验槽记录’上‘建设单位’栏目中发包人代表人‘马红生’的签字的笔迹鉴定申请。2016年3月30日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字[2016]第3号《汉川市仙女鞋业有限公司综合楼工程造价鉴定书》。2015年5月21日，本院第一次公开开庭审理了本案，原告陈某某的委托代理人盛捷，被告仙女鞋业的委托代理人马树林，被告陈某某，被告许木才及其委托代理人周正天，第三人恒鑫公司的法定代表人黄乔炎到庭参加了诉讼。2016年5月6日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告陈某某的委托代理人盛捷，被告陈某某及其委托代理人田亮，被告许木才及其委托代理人周正天，第三人张玉新的委托代理人李思民到庭参加了诉讼；被告仙女鞋业及第三人恒鑫公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年5月25日，仙女鞋业与陈某某签订《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》一份，与本案相关的内容：1、仙女鞋业将位于仙女鞋业厂区前面公路正中间后退23米（共退43米）长约88.5米、深20米（注：20米后退1米，归属权是仙女鞋业，但是不得有建筑物或其他障碍物，影响陈某某的公共人、车出行），计约1790平方米的土地，以总价值280万元转让给陈某某，兴建职工宿舍楼；2、宿舍楼全部建设手续由仙女鞋业配合，陈某某负责办理，费用由陈某某负担，宿舍楼施工过程中的水电费、各项税费均由陈某某负担。
2013年10月27日，陈某某与许木才签订一份《合伙建楼协议书》，与本案相关的主要内容：1、合伙人依法取得位于汉川城区七一桥宗地一块，现投资兴建仙女鞋业综合楼，投资比例各占50%；2、盈余平分，风险共担；3、合伙资金、售楼收益及开支双方共同管理，共同认证，相互监督；4、售房款直接全额支付施工方（恒鑫公司）工程款；5、本协议签订之日前，已有部分门面由陈某某以5000元/㎡售出，由许木才向陈某某补差价17.50万元，该款在售房后，优先给付。截止2013年10月28日前，已售住房差价由陈某某自行承担；6、本合伙协议至综合楼全部售出，清算收支账目，分配盈亏后终止。
2013年6月13日，陈某某与张玉新签订一份《合伙协议书》，协议约定：1、工程建设地址为汉川市仙女大道七一桥以西约700米，仙女加油站对面屠宰场以东（马红生的鞋业公司场地）；2、两人本着利益共享，风险共担，平等互利的原则，两人各占50%的股权；3、陈某某负责工程所有协调工作和材料收发，张玉新负责全面技术指导和安全保障。
2013年5月12日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，并将合同在汉川市城乡建设局、汉川市建设工程安全监督管理站登记备案，其在汉川市城乡建设局备案的合同约定：1、工程名称为仙女鞋业综合楼、宿舍楼，工程地点为汉川市城南路，工程规模为壹万贰仟捌佰伍拾捌平方米；2、开工日期为2013年6月8日、竣工日期为2013年12月8日，总工期为180天；3、合同价款为580元/平方米。该合同上加盖有仙女鞋业与恒鑫公司公章，仙女鞋业法定代表人马红生、恒鑫公司法定代表人黄乔炎签字、签章。在汉川市建设工程安全监督管理站登记备案的合同内容除约定“合同价款为580元/平方米，总计柒佰万元”外，其他内容均与在汉川市城乡建设局登记备案合同内容一致。
2013年6月7日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，约定：1、工程名称为汉川仙女鞋业有限公司综合楼，按建筑施工图，按国家建筑工程建设面积计算规范为准，实做实收；工程地点为：汉川市城南路；2、承包方式及价款：案涉工程为按图纸施工；包工包料（包干），按每平方米610元/平方米计价，不受市场波动及政策调整而增减（不包括水、电、门、窗），每户所有房间要求安装空调出水管孔、厨房排污出水管孔；3、合同总工期为180个工作日（雨雪天顺延）。
2013年6月8日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，除约定“按每平方米860元/平方米计价，开工日期2013年6月15日，竣工日期2013年12月15日不同”外，其他内容均与2013年6月7日签订的合同一致。仙女鞋业与恒鑫公司在上述两份承包合同上签章。
陈某某、张玉新、陈某某认为2013年6月7日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同并非为实际履行的合同，实际履行合同为2013年6月8日签订的案涉承包合同。许木才认为，2013年6月8日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同系伪造合同，是陈某某要求仙女鞋业与恒鑫公司对空白合同加盖公章后填充内容，并未实际履行该合同。
上述案涉仙女鞋业综合楼工程，由陈某某、张玉新于2013年6月份进场组织施工管理，案涉工程于2014年1月竣工，但未经验收，案涉整个工程现已交付陈某某、许木才使用并出售。
因陈某某、张玉新与仙女鞋业及陈某某、许木才之间，就案涉工程未签订合同，陈某某、陈某某、许木才对对方主张的实际履行合同关于案涉工程的计价标准均不认可，且案涉工程存在设计变更，陈某某向本院提出司法鉴定申请。本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对“案涉工程按照定额价计算的工程造价为多少；并计算出直接费用与间接费用分别为多少。案涉工程是否存在设计变更、增加；如存在设计变更、增加，变更、增加部分具体数额为多少；变更、增加部分中直接费用与间接费用分别为多少。”进行司法鉴定。2016年3月30日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字[2016]第3号《汉川市仙女鞋业有限公司综合楼工程造价鉴定书》，鉴定意见为：1.汉川市仙女鞋业有限公司综合楼工程鉴定造价8760751.35元。其中：工程直接费用7063798.41元；工程间接费用（含利润、税金）：1696952.94元；2.汉川市仙女鞋业有限公司综合楼变更增加（减少）工程鉴定造价：-39853.49元。其中：工程直接费用：-36078.31元；工程间接费用（含利润、税金）：-3775.18元；3.汉川市仙女鞋业有限公司综合楼建筑面积：9844.75平方米。案涉工程间接费用包括：安全文明施工费229098.48元,其他组织措施费35726.61元,施工管理费325109.79元,利润356944.87元,规费475337.90元,税金270960.11元,工程间接费合计1693177.76元。上述鉴定意见书中原、被告对《征求意见稿》反馈意见鉴定机构的答复中注明，对于陈某某提供给鉴定机构的地基验槽记录上马红生签字的签证单中基础加深造价54053.07元已在变更中计算；如果有变化应该在变更中扣除。陈某某在2016年5月6日庭审过程中，当庭表示对上述签证单上记载的基础加深造价54053.07元予以放弃，对此部分应当予以扣除。
庭审中，经本院组织核对，陈某某主张陈某某向陈某某、张玉新付款460万元，许木才向陈某某、张玉新付款280万元，共计付款740万元，陈某某、许木才对此予以认可，本院对此予以确认。许木才、陈某某认可陈某某、张玉新代付49890元，本院对此予以确认。
另查明，2013年6月8日，陈某某、张玉新向恒鑫公司交纳案涉工程管理费8000元。

本院认为，本案系因仙女鞋业与陈某某之间的《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》、陈某某与许木才之间的《合伙建房协议书》、仙女鞋业与恒鑫公司之间的《仙女鞋业综合楼工程承包合同》的履行、陈某某与张玉新对案涉仙女鞋业综合楼工程的施工及该工程的结算而引起的纠纷，故应定性为建设工程施工合同纠纷。
本案争议的焦点问题为：一、陈某某、张玉新在案涉建设工程施工合同关系中处于何种地位；是实际施工人还是劳务提供者。二、如果陈某某与张玉新为实际施工人，案涉工程款的给付义务人应当如何确定。三、案涉工程的结算标准应当如何确定。四、陈某某所主张的误工费是否应该计算；如应该计算，范围应如何确定。五、陈某某所主张的逾期付款利息应当如何确定。
关于焦点问题一，本院认为，陈某某、张玉新在案涉建设工程合同关系中处于实际施工人的地位，结合本案基本事实，综合评判各方当事人的地位如下：1、根据陈某某、许木才及仙女鞋业当庭自认，仙女鞋业将案涉工程的土地转让给陈某某，后陈某某与许木才签订合伙协议以仙女鞋业的名义开发案涉工程项目，陈某某、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈某某、许木才个人实际支付，案涉工程交付陈某某、许木才后，陈某某、许木才以仙女鞋业的名义出售，陈某某与许木才为案涉工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。2、恒鑫公司系有建筑资质的企业，虽然案涉工程有仙女鞋业与恒鑫公司签订的承包合同，但恒鑫公司自认未参与案涉工程的实际施工管理，亦不承担案涉工程的技术、质量和经济责任，恒鑫公司对案涉工程情况亦不知情，且陈某某、张玉新向恒鑫公司支付过案涉工程的管理费8000元，恒鑫公司亦未收到过关于案涉工程的付款，故恒鑫公司与陈某某、张玉新之间为挂靠关系，陈某某、张玉新以恒鑫公司的名义施工，应对恒鑫公司承担相关责任。3、从施工的实际支配权及履行情况看，在庭审过程中，陈某某、许木才与陈某某、张玉新均认可，案涉工程原材料、设备与人工均由陈某某、张玉新提供，后陈某某、张玉新又将案涉设备与人工转包给胡某，现场由陈某某、张玉新施工管理，陈某某、张玉新对案涉工程的施工具有实际支配权；陈某某、张玉新实际履行了案涉建设工程施工合同的施工管理义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系；且双方当事人当庭认可支付工程款均向陈某某、张玉新支付共计为740万元，每次支付款项均有陈某某或张玉新签字确认的领款单，故陈某某、张玉新为案涉工程的实际施工人。虽然许木才辩称陈某某为陈某某的代理人，陈某某应为实际施工人，但因其未提交陈某某出具的关于陈某某的书面委托材料，故对其抗辩理由本院不予支持。
关于焦点问题二，本院认为，1、根据焦点问题一的评判，陈某某与许木才为实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，发包人应向实际施工人支付工程款，故陈某某、许木才为案涉工程款的给付义务人。2、本案中，虽然仙女鞋业未与陈某某、张玉新签订施工合同，但仙女鞋业为名义上的发包人、合同的相对方，仙女鞋业应尽到应有的监管职责，陈某某、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发案涉工程项目，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第六十五条，仙女鞋业为共同诉讼人，仙女鞋业应承担相应的责任，故仙女鞋业亦为案涉工程款的给付义务人。
关于焦点问题三，本院认为，1、案涉工程虽然未办理竣工验收手续，但双方均认可案涉工程已于2014年1月竣工，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉工程自转移占有由发包人管理使用时（即2014年1月），工程价款结算条件已成就。2、根据对于焦点问题一的评判，陈某某与张玉新系案涉工程的实际施工人，因其不具备相关资质、借用有资质的建筑施工企业恒鑫公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，仙女鞋业与恒鑫公司签订的三份案涉承包合同均为无效合同。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但在本案中，仙女鞋业与恒鑫公司签订的上述三份案涉承包合同均为无效合同，因陈某某、许木才与陈某某、张玉新均未在上述三份合同上签字确认，陈某某、许木才及陈某某、张玉新并非为上述三份合同的相对方并对对方主张的合同均不予认可，且陈某某、许木才、仙女鞋业与陈某某、张玉新之间并未签订案涉工程的承包合同，双方亦未提交证据证明案涉工程实际履行的合同，故应以司法鉴定意见为计算案涉工程造价的结算依据。因基础加深造价54053.07元已在司法鉴定意见的变更中予以计算，陈某某在庭审中对此部分表示放弃，故对于上述54053.07元应在鉴定意见中予以扣除。因实际承包人陈某某与张玉新为无资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，陈某某、张玉新无权获得因案涉工程而产生的施工管理费及利润，该部分款项应当予以收缴；因恒鑫公司为名义上的施工单位，实际施工人为陈某某、张玉新，故对恒鑫公司收取的管理费8000元应当予以收缴。故陈某某、张玉新就案涉工程的结算工程款应为7984790.13元［工程鉴定造价直接费用7063798.41元+变更减少工程直接费用（-36078.31元）-陈某某放弃基础加深造价54053.07元+安全文明施工费229098.48元+其他组织措施费35726.61元+规费475337.90元+税金270960.11元］，工程间接费中的施工管理费325109.79元及利润356944.87元，共计682054.66元予以收缴（另行制作制裁决定书），恒鑫公司收取的管理费8000元予以收缴（另行制作制裁决定书），陈某某、张玉新以恒鑫公司名义进行施工，陈某某、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任。4、陈某某主张，陈某某、张玉新代付款299890元，因许木才仅认可49890元，且陈某某提交的其他代付款250000元（299890元－49890元）的证据上无许木才、陈某某的签字认可，亦未提交其他证据予以佐证，对陈某某主张的代付款49890元本院予以确认。故仙女鞋业、陈某某、许木才应向陈某某、张玉新支付工程款及代付款共计8034680.13元（7984790.13元+49890元）。
关于焦点问题四，陈某某所主张的误工费180000元（300000元-120000元），虽然陈某某提交了汉川市城市管理监察大队作出的行政文书，但该行政文书上只做出限期整改的通知，且通知书均为当天开出限当天整改到位，并未注明案涉工程实际停工的天数，且陈某某提交的仙女村八队、胜利村、徐家畈村闹事调停及因甲方分析锁井架停工等相关证据，系未出庭作证的证人证言及其单方提供的领款单，其上无陈某某与许木才的签字确认，且陈某某亦未提供监理单位签证或其与陈某某、许木才、仙女鞋业往来函件关于停工天数的确认，故上述证据不能证明陈某某、张玉新因案涉工程停工实际支付的误工费。另120000元误工费领款单，因陈某某当庭表示放弃相关权利，本院对此不予审查，故对陈某某所主张的误工费本院不予支持。
关于焦点问题五，根据焦点问题三的评判，因案涉工程已于2014年1月竣工并交付使用，仙女鞋业、陈某某、许木才应于其将案涉工程转移占有管理使用之日起向陈某某、张玉新支付工程款及代付款8034680.13元（7984790.13元+49890元），而陈某某、许木才、陈某某、张玉新当庭承认，陈某某、许木才已向陈某某、张玉新付款7400000元，故仙女鞋业、陈某某、许木才应支付陈某某、张玉新下欠工程款及代付款634680.13元（8034680.13元-7400000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，故对于陈某某主张仙女鞋业、陈某某、许木才共同支付代付款49890元的利息的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故仙女鞋业、陈某某、许木才应向陈某某、张玉新支付欠付工程款584790.13元（634680.13元-49890元）的利息（以584790.13元为基数，从2014年2月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
综上，本案案涉的三份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》均无效，案涉工程款以鉴定意见为结算标准；陈某某、张玉新为案涉工程的实际施工人；陈某某、许木才、仙女鞋业应向其支付欠付工程款及代付款；陈某某主张的误工费未提交有效证据予以证明，本院不予支持；因实际承包人陈某某与张玉新为无资质的个人，其借用恒鑫公司的资质施工，陈某某、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任；对于案涉工程非法所得利润及施工管理费应予以收缴；恒鑫公司已收取的管理费应予以收缴。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第六条第三款、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十八条、第六十九条的规定，判决如下：

一、被告汉川市仙女鞋业有限公司、被告陈某某、被告许木才向原告陈某某、第三人张玉新支付下欠工程款及代付款634680.13元，于本判决生效后十日内支付。
二、被告汉川市仙女鞋业有限公司、被告陈某某、被告许木才向原告陈某某、第三人张玉新支付逾期支付工程款利息（以584790.13元为基数，从2014年2月1日起计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内支付。
三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费26213元，鉴定费100000元，共计126213元，由陈某某负担93202元，汉川市仙女鞋业有限公司、陈某某、许木才共同负担33011元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　刘　铮 审判员　汪书力 审判员　胡　红

书记员：潘洁