陈某某与广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、广东腾越建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：陈某某，个体经营户。
委托代理人：陈艳霞，湖北紫玉律师事务所律师。
委托代理人：程莹，湖北紫玉律师事务所律师。
被告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。
负责人：夏文，该分公司总经理。
委托代理人：陈少杰，该公司员工。
被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地：佛山市顺德区北滘镇工业大道18号
法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。
委托代理人：鲁银政，该公司员工。
被告：黄振权。

原告陈某某诉被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越总公司）、黄振权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托代理人陈艳霞，被告腾越湖北分公司的委托代理人陈少杰，腾越总公司的委托代理人鲁银政，被告黄振权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年4月6日，原告陈某某与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订《铝合金门窗分项施工承包合同》，甲方为腾越湖北分公司汉南第四项目部，乙方为原告陈某某，约定原告承包腾越湖北分公司位于武汉碧桂园二期（汉南）映翠湾（一）（二）工程（C区）的铝合金门窗制作安装工程，工程采用综合单价总承包，包工包料，工程承包单价为参考碧桂园相关门窗确认函，最终以碧桂园造价部结算为准，乙方向甲方下浮综合单价总价的5%并负责所有上缴费用（腾越公司管理费、工程政府税收）承包施工（不提交税金发票），甲方根据乙方每月完成的且经碧桂园工程造价管理部审核批复的工作量的80%于次月15日前支付工程进度款，工程结算按乙方实际完成的工程量乘以相应单价计算结算，如甲方不能按合同规定的相应条款向乙方支付工程款，则每逾期一天，按工程总额的千分之一支付给乙方合同违约金及工程款滞纳金，合同尾部甲方处黄振权签字，并加盖腾越湖北分公司第四项目部公章，乙方处陈某某签字。2013年5月2日，陈某某向黄振权缴纳200000元保证金。合同签订后，原告实际于2013年6月8日开工，2014年4月10日竣工。2014年11月10日，黄振权出具武汉碧桂园二期（汉南）映翠湾（一）C区低层住宅工程铝合金窗班组完工结算书，载明陈某某经造价部初步审核后的工程结算合计完成工程款项为3142562.23元，上缴总包单位配合费5%、公司管理费2%、工程税务3.45%共计328397.75元，加上开工前缴纳的保证金200000元，合计工程结算款项应为3014164.48元，扣减已支付款项1259247元，尚欠款项为1754917.48元。2013年8月28日、2013年11月4日、2013年12月17日、2014年1月23日、2014年8月28日，腾越湖北分公司共分五次向陈某某账户共转入工程款1259247元。
另查明，本案诉争工程已竣工验收合格。腾越湖北分公司系腾越总公司的下属分公司，无独立的法人资格。庭审过程中，原告陈某某陈述其不具备相应的施工资质。原告及黄振权陈述工程款中需扣除5%保修金，保修期为2年，2年后才能退还原告，上述结算金额中未扣除保修金。
本案争议的焦点：1、被告黄振权与原告陈某某签订《铝合金门窗分项施工承包合同》及结算的行为能否视为职务行为，其相应的法律责任应由谁承担；2、原告起诉违约金应如何认定。

本院认为，关于焦点1，原告陈某某与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订《铝合金门窗分项施工承包合同》后组织进场施工，并与黄振权就本案诉争工程进行了结算，且腾越湖北分公司也多次向陈某某账户转入本案诉争工程款，应认为原告陈某某是本案诉争工程的实际施工人。
原告陈某某与腾越湖北分公司汉南第四项目部签订的《铝合金门窗分项施工承包合同》有加盖腾越湖北分公司汉南第四项目部章，且腾越湖北分公司共分五次向陈某某账户共转入工程款1259247元，足以证明腾越湖北分公司已认可黄振权将本案诉争工程分包给陈某某施工的事实。腾越湖北分公司虽然辩称其与黄振权系承包关系，付款给陈某某是依据黄振权的申请，且已按工程进度如期支付工程款给黄振权，但其并未提供证据证明其与黄振权的承包关系，也未能举证证明已向黄振权按工程进度支付工程款。被告黄振权与原告陈某某签订施工合同并结算的行为，应视为职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，黄振权与原告签订合同及结算的法律后果应由腾越湖北分公司承担相应的法律责任。被告腾越湖北分公司的总公司系被告腾越总公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此在被告腾越湖北分公司的资产不足以清偿债务时，应由腾越总公司对腾越湖北分公司所欠的本案债务承担还款责任。
关于焦点2，原告陈某某不具备相应的施工资质，其签订的《铝合金门窗分项施工承包合同》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应认定为无效。本案诉争工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告要求被告依据结算支付工程价款的主张，本院予以支持。原告陈某某与被告黄振权就本案诉争工程已进行结算，约定总工程价款3142562.23元，扣除已支付款项1259247元及管理费、税金等费用328397.75元，加上保证金200000元，尚欠款项为1754917.48元。上述结算系双方真实意思表示，本院依法予以认可。虽然上述《铝合金门窗分项施工承包合同》中未约定保修金，但原告陈某某与被告黄振权庭审中均表示工程款中需扣除5%保修金，保修期为2年，2年后才能退还原告，上述结算金额中未扣除保修金，即双方对保修金已达成一致意见，本案工程于2014年4月10日竣工，现支付保修金的条件尚未成就，被告腾越总公司应支付到期工程款为1597789.37元（1754917.48元－3142562.23元×5%）。
原告起诉要求按照被告最后一次付款之日即自2014年8月29日起以1754917.48为本金计算违约金，但原告与黄振权于2014年11月10日完工结算，扣除保修金后被告腾越总公司仅欠付工程款1597789.37元，因此违约金应以1597789.37元为本金从结算之日即2014年11月10日起计算。原告主张按每日千分之一的利率计算违约金，被告腾越湖北公司提出违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本院酌情将该标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍进行计算。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陈某某支付工程款1597789.37元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司向原告陈某某支付违约金（以1597789.37元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2014年11月10日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内一次性付清；
三、被告广东腾越建筑工程有限公司应对被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司上述不能清偿的债务承担连带责任；
四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20594元，由原告陈某某负担1413.9元，被告广东腾越建筑工程有限公司负担19180.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　黄浩志 代理审判员　　姚卓珣 人民陪审员　　肖有武

书记员：石忠玉