陆红某、黄石市昌盛建材工业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（一审原告）：陆红某,女,xxxx年xx月xx日出生,汉族,住黄石市铁山区,委托诉讼代理人：吴风全，黄石市金山法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：黄石市昌盛建材工业有限公司，住所地黄石市铁山区桥洞铜鼓路2号。法定代表人：管作俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云，湖北鸣伸律师事务所律师。

陆红某上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判昌盛公司支付其加班费246589.50元和违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：1、其距离退休年龄不到5年，且未与昌盛公司协商一致，昌盛公司违法解除与其之间的劳动关系，应当向其支付赔偿金；2、其从1999年1月至2016年4月一直在昌盛公司从事水泵工和看场工，天天上班无休息，一周工作时间达50小时，减去劳动法规定的工作时间40小时，每周加班工作时间达10小时，且昌盛公司从2008年至2016年期间未支付带薪年休假工资。昌盛公司辩称，1、当时解除劳动合同时，双方进行了签字认可，陆红某也领取了相应的经济补偿，且未提出异议，双方系协商一致解除劳动合同；2、关于加班工资，一审判决查明事实清楚，每周工作时间没有超过法定工作时间，陆红某从事的工作岗位有三人，轮流排班，上一天班休息两天，额外的工作内容也发放了相应的报酬。另，2016年以前的带薪年休假工资也已经发放到位，故不存在带薪年休假工资未发放的情形。陆红某向原审法院起诉请求：1、昌盛公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金27098元，并支付一个月离岗工资2567元；2、昌盛公司向其支付劳动关系存续期间的加班工资285584.40元、带薪年休假工资20272元；3、依法为其作离岗前职业病检查。原审法院认定事实：1988年7月，陆红某入职于昌盛公司。1999年，昌盛公司进行改制。改制后，陆红某继续在昌盛公司工作，且在该单位石灰石车间186水泵班担任班长。具体从事水泵工及看场工作。之后，根据黄安（2016）2号文件、黄安办督函（2016）2号文件及铁大气指办（2015）5号文件的精神，要求昌盛公司于2016年3月31日前拆除碎石加工生产线及全部石灰窑。2016年4月6日，昌盛公司作出《关于企业部分生产线关停和生产线全部关停后的职工安置方案》，安置对象为截至2016年3月31日公司在册员工，拟定在2016年4月和12月分两批实施安置，并确定了经济补偿的计算标准。2016年4月18日，昌盛公司向陆红某送达了解除劳动合同通知书。同月29日，陆红某领取了解除劳动合同经济补偿32793元，并在黄石市石灰石矿领款单上签字确认。2017年4月14日，陆红某向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同月17日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会以昌盛公司系因政策性关停导致与陆红某解除劳动合同为由，向陆红某送达了不予受理通知书。陆红某不服，诉至法院。另认定：陆红某工作职责系抽水、看场，其所在的186水泵班共有三名员工，陆红某系班长。其三人除完成其工作职责外，还会额外帮车间烧水、煮绿豆汤、做饭，这些工作昌盛公司会额外支付报酬。陆红某完成工作职责内的劳动报酬的计算标准是用车间月完成产量吨位数乘以班组工资系数含量确定的。10天法定节假日的工资按照三人每人每日150元的标准计发（无论是否上班均可领取）。另外陆红某当庭称，其工作时间为其他人上班期间，陆红某可以离开，但必须在其他人下班之前一小时到达工作地点，在其他人上班一小时之后离开。昌盛公司对陆红某的陈述不予认可，昌盛公司认为其他人员上班期间，陆红某便可以下班，但昌盛公司就工作时间未制定相关文件。还认定，黄石市铁山区企业改制领导小组作出铁企改领（2007）01号文件，说明黄石市石灰石矿与昌盛公司系两个不同企业名称同为一个经济实体。原审法院认为，一、陆红某要求昌盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应否支持。1、因政策性原因昌盛公司需全线停产，昌盛公司于2016年4月18日向陆红某送达解除劳动合同通知书，陆红某于同月29日领取解除劳动合同经济补偿32793元，并在黄石市石灰石矿领款单上签字。陆红某并未举证证明其在领取解除劳动合同经济补偿时提出过任何异议，故双方解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的情形，即用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同，且昌盛公司已向陆红某支付了解除劳动合同经济补偿，昌盛公司与陆红某解除劳动合同并不存在违法解除的情形，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。陆红某认为昌盛公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，构成了违法解除劳动合同的说法不能成立，因为《中华人民共国劳动合同法》第四十二条规定的是，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同，而本案中因陆红某领取了解除劳动合同经济补偿，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。2、昌盛公司依据2015年陆红某的月平均工资标准向其发放解除劳动合同经济补偿，该经济补偿的计算标准不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，故昌盛公司已向陆红某支付的解除劳动合同经济补偿的标准及数额均有效。二、陆红某要求昌盛公司向其支付一个月离岗工资的请求能否支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资的前提是用人单位单方解除劳动合同。而本案中昌盛公司向陆红某发出解除劳动合同通知书后第十一天，陆红某便到昌盛公司签字确认领取了解除劳动合同的经济补偿，是双方协商一致解除了劳动合同的，故陆红某主张离岗前一个月工资的请求不予支持。但是从陆红某递交的工资卡交易明细清单来看，昌盛公司已于2016年6月1日向陆红某支付了其离岗后的一个月（2016年5月）的工资1119.63元，该款系昌盛公司自愿向陆红某支付，该自愿支付的行为亦未违反法律规定。三、陆红某主张的劳动关系存续期间加班工资的请求能否得到支持。（一）关于延长工作时间的加班工资问题：1、陆红某的工资是按照车间月完成的产量吨位数乘以班组工资系数含量确定的，即陆红某领取的系计件工资而非计时工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条的规定，对实行计件工资的劳动者，用人单位也应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。具体到本案，陆红某为了证实其存在加班的情形,即其一周工作时长为56小时提交了两份考勤表,但这两份考勤表均系陆红某单方制作,未得到昌盛公司认可,故这两份考勤表均无法证明其周工作时长超过40小时,陆红某也未举证证明昌盛公司掌握了其加班事实存在的证据,即陆红某认为其存在加班的事实,因无证据证明而不予采信。3、陆红某当庭陈述，其工作内容包括抽水及看场，烧开水、煮绿豆汤、做饭等是额外支付报酬的，且上一天班休息两天。其上班的工时制度为，其他人员上班期间其可以离开，但是要在别人上班之后一小时离开，别人下班之前一小时到达工作地点。按照陆红某的陈述进行推算其周工作时长也不可能长达56小时，该工作时长还包含工作职责范围之外，额外计发报酬的烧开水、煮绿豆汤、做饭等工作所花的时间，故即使按照陆红某的陈述推算，也无法确定昌盛公司违反劳动法的规定，延长了劳动者的工作时间。综上，陆红某主张昌盛公司因延长了工作时间，需支付加班工资的请求不予支持。（二）关于10天法定节假日的双倍工资问题。结合昌盛公司向法院递交的工资表及陆红某自行罗列的2015年的工资清单可以确认，法定的10天节假日，昌盛公司均按照每天450元的标准发放给了陆红某所在班组，无论陆红某及其另外两名工友是否上班，均按照每人每天150元的标准领取节假日的工资，故陆红某在本案中主张昌盛公司支付法定节假日的双倍工资的请求不予支持。(三)关于带薪年休假期间的工资问题。2016年之前昌盛公司已按照单位的财务制度为陆红某发放了年休假工资，陆红某也已认可其领取了年休假工资的事实。因陆红某未举证证明昌盛公司年休假工资的发放违背了法律、行政法规的强制性规定，故陆红某在本案中主张2016年之前的带薪年休假工资的请求不予支持。昌盛公司未举证证明其为陆红某发放了2016年解除劳动合同之前的带薪休假工资，故2016年4月29日之前的带薪休假工资应予支持，具体计算为120天（2016年1月1日至2016年4月29日）÷365天×15天=4.93天，陆红某应有4天带薪休假。2016年陆红某应得的带薪年休假工资为：1929元/月÷21.75天×4天×300%=1064.27元。四、昌盛公司应否为陆红某做离岗前的职业病检查。对从事职业病危害作业的劳动者，解除劳动合同时应该做离岗前职业健康检查。本案中陆红某系水泵工及看场人员，其在昌盛公司工作长达28年之久。虽然陆红某不直接从事职业病危害作业，但其在昌盛公司的生产区域工作多年，也存在被粉尘、噪音、高温等职业病危害因素影响的可能，本着对劳动者负责的态度，昌盛公司应为陆红某做职业健康检查。但因双方系《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的解除劳动合同的情形，且陆红某不是直接从事职业病危害作业的劳动者，故不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项的规定认定双方劳动合同的解除存在违法情形。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条之规定，判决：一、昌盛公司在本判决生效后十日内向陆红某支付2016年的带薪年休假工资1064.27元；二、昌盛公司在本判决生效后十日内为陆红某做职业健康检查，书面通知其检查结果并承担检查费用；三、驳回陆红某其他诉讼请求。本院二审期间，陆红某提交了两份证据，即证据一、考勤表一张，拟证明其每天上班，没有休息；证据二、2013年承包兑现表，拟证明节假日上班才有工资，不上班就没有。昌盛公司没有提交新证据。经质证，昌盛公司对陆红某提供的证据一的三性均有异议，提出该表上时间有修改，且系陆红某自己制作的，考勤表上的证明人与陆红某存在利害关系，且部分证明人也起诉了其公司，证明人亦未出庭作证；对于证据二，提出该兑现表不是陆红某所在的班组，法定节假日其公司向陆红某所在班组的三人每人每天发放150元，共450元，而陆红某所在班组三人是轮班制，该款由其三人自行分配。本院认为，对于证据一，因该份考勤表系陆红某单方制作，证明人亦未出庭作证，且陆红某陈述其所在班组三人系自行协商的轮班制，故不予采信；对于证据二，因不是陆红某所在班组的承包兑现表，故不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。
上诉人陆红某因与黄石市昌盛建材工业有限公司（以下简称昌盛公司）劳动争议一案，不服黄石市铁山区人民法院（2017）鄂0205民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，结合诉辩双方的观点，归纳本案二审期间的争议焦点为：1、昌盛公司是否存在违法解除劳动合同的情形；2、昌盛公司是否差欠陆红某加班工资及带薪年休假工资。针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、关于昌盛公司是否存在违法解除劳动合同的情形。昌盛公司因政策性原因全部停产，并停止了一切工矿废弃地整理项目的生产经营活动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同……”的规定，以及该公司制定的《职工安置方案》中“对于离退休年龄不足5年的职工，企业将征求职工的意愿，给职工提供留岗、解除（终止）劳动合同选择的空间”的规定，昌盛公司于2016年4月18日向陆红某送达了解除劳动合同通知书，陆红某于同月29日在领款单上签字并领取解除劳动合同的经济补偿,亦未向昌盛公司提出过异议，说明双方系协商一致解除劳动合同的情形。故陆红某提出昌盛公司违法解除与其之间的劳动合同，应向其支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于昌盛公司是否差欠陆红某加班工资及带薪年休假工资的问题。1、加班工资问题。因陆红某采用的是计件工资，且其自行提供的2015年工资明细中包含了节假日期间的工资项目，而昌盛公司提供的2015年度工资明细表中亦包含了加班工资、节假日加班工资以及年休假工资项目，故陆红某主张的昌盛公司未向其支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持；2、带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，陆红某所主张的带薪年休假工资属于劳动争议的范畴，应适用一年的仲裁时效期间规定。且昌盛公司已举证证明其向陆红某支付了2015年度的带薪年休假工资，故对于陆红某主张的2008年至2015年度带薪年休假工资的上诉请求不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，原审判决对于陆红某主张的2016年度带薪年休假工资多计算了一倍的工资，但鉴于昌盛公司对此未提出上诉，故本院予以维持。综上所述，陆红某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆红某负担。本判决为终审判决。

审判长　　严云峰
审判员　　童　威
审判员　　曹晓燕

书记员：彭娇娥