阳新县正茂置业有限公司、四川弘某科技有限公司武汉分公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告暨反诉原告）：阳新县正茂置业有限公司，住所地湖北省阳新县兴国镇林峰路。
法定代表人：程政学，董事长。
委托诉讼代理人：成家庆，湖北才俊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告暨反诉被告）：四川弘某科技有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江岸区香港路121号（安和九龙阁）1栋1单元14-15层2室。
代表人：江江，经理。
委托诉讼代理人：叶桢、叶宇昆，湖北鸣伸律师事务所律师。

上诉人阳新县正茂置业有限公司（以下简称正茂公司）因与四川弘某科技有限公司武汉分公司（以下简称弘某武汉分公司）合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2018）鄂0222民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
正茂公司上诉请求：撤销阳新县人民法院（2018）鄂0222民初1845号民事判决，依法改判弘某武汉分公司继续履行竣工验收的合同义务的同时，中止其的履行义务，并支付10万元违约金，或者将本案发回重审；一审、二审案件受理费由弘某武汉分公司负担。事实与理由：第一，弘某武汉分公司未履行《消防工程施工承包合同书》约定的合同义务，其行为构成违约。第二，即使其行为构成违约，弘某武汉分公司亦应当履行竣工验收合格的合同义务。第三，一审判决对余款利息的起算点认定错误。
弘某武汉分公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
弘某武汉分公司向一审法院起诉请求：1、判令正茂公司立即支付工程款220万元，并从2016年11月2日起按月利率2%支付逾期付款利息直至付清全部款项之日止；2、由正茂公司承担本案诉讼费用。
正茂公司向一审法院提出反诉请求：1、判令弘某武汉分公司按约履行竣工验收合格的合同义务并支付10万元违约金，同时在弘某武汉分公司履行合同义务前中止其的付款义务；2、本案的本诉及反诉费用均由弘某武汉分公司承担。
一审法院认定的事实：2014年11月11日，正茂公司（甲方）与弘某武汉分公司（乙方）签订了一份《消防工程施工承包合同书》，约定甲方将清华园消防系统安装工程承包给乙方。合同约定：一、工程造价和安装质量要求为：工程合同总包干价为300万元（含税价）；乙方必须严格按国家或地方政府所颁发的有关技术标准、规范、规程进行安装和调试，并保证能取得国家消防部门的验收合格意见，并接受甲方技术管理人员的监督检查。二、付款方式为：1、甲方应在本合同签订后乙方材料进场五个工作日内支付乙方30%的预付款即90万元；2、甲方应在乙方施工完成之日起五个工作日内支付乙方30%的进度款即90万元；3、甲方应在乙方取得本工程的消防部门验收合格意见后五个工作日内支付乙方40%的完工款即120万元；4、如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日千分之三的违约金。确因甲方拖欠合同款项而影响进场或施工，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担合同违约责任。三、工期为：1、根据国家定额和项目使用需要，甲乙双方商定工程总工期暂定为90天（日历天）。甲方应保证乙方施工期的正常作业，因甲方原因导致连续停工超过10个日历天时，应按照黄石市安装行业相关标准补偿乙方误工费用。四、工程质量检查、验收和结算：1、工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，工期不予顺延，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。2、甲方必须按该项目消防工程专项验收的需要提供相关技术及建审资料、协调相关工序施工单位提供相关材料，全力配合乙方搞好消防验收工作，因甲方原因造成消防建审和验收工作受阻由其承担违约责任。3、甲方负责该项目土建、装修、电梯、外墙等与消防验收相关的施工单位按现行消防规范、消防建审图纸和消防审核意见书的要求进行施工，因特殊情况确需进行变更必须知会乙方，并取得消防管理部门许可方可变更，否则甲方支付相应损失并承担违约责任。4、工程竣工，具备上述1、2、3款所述的消防验收条件，乙方按国家相关工程竣工验收规定，向甲方提供完整竣工数据和竣工验收报告，在甲乙双方约定的时间内全权负责该消防工程的专项验收，否则乙方支付相应损失并承担违约责任。5、甲方收到乙方提交的竣工验收报告后3日内组织有关部门验收，并在验收后3日内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。6、甲方在该消防工程专项验收意见书出具后和收到乙方结算报告3日应向乙方办理结算相关手续并支付相应工程款项。7、工程未经验收或竣工验收未通过，甲方不得擅自使用。甲方或业主强行使用时，由此发生的质量问题和其他问题，由甲方承担违约责任。8、因特殊原因，甲方要求部分单位工程和工程部位单项竣工的，双方签订单项竣工协议，明确双方虽然和工程价款的支付办法。五、甲方责任：1、甲方应为现场提供就近的水电接点，并承担此项目所需的水电费用……4、甲方必须按时支付工程款项，确保工程顺利进行，否则乙方有权安排人员另行他事，若甲方较长时间（15个日历日）未能按时支付乙方工程款项，甲方承担违约责任，乙方有权退场并按已施工的工程量予以结算和索赔。5、甲方应全力配合乙方进行消防验收，组织相关施工单位召开消防验收联席会议，落实相关施工单位应尽责任，及时提供消防验收所需的数据、图纸和相关资料，因甲方因素造成的消防审核及验收工作障碍由甲方承担违约责任。六、乙方责任：1、乙方负责工地现场项目部的管理工作，编制合理化的施工组织计划，负责整理现场办公会议记录，并按照会议记录要求、工程形象进度和实际完成工程量制定下步施工计划，负责按工程验收要求规整技术资料，确保按甲方要求保质保量包验收合格按工期完成施工任务。2、乙方负责向甲方提供该消防工程的竣工验收数据和相关资料，确保本工程顺利验收合格，负责该消防工程专项验收意见书的手续办理，否则乙方承担违约责任。3、保质保量按时完成本工程，确保工程施工安全，属乙方责任造成的工伤事故甲方概不负责，乙方施工人员的劳动保险费用由乙方自理。七、违约责任：1、合同双方任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并向受损方支付合同价款20%的违约金。2、因一方违约致使合同不能履行，另一方欲中止合同或解除全部合同，须提前7天通知违约方并签订中止或解除原合同的协议书，违约方承担违约责任，并赔偿因其违约造成的相应损失等等。
2016年11月2日，正茂公司（甲方）与弘某公司武汉分公司（乙方）签订了一份《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，内容为：乙方已按双方签订的消防工程合同完成了阳高清华园消防工程的合同内容，甲方因资金原因未能按照合同履行工程款支付。为了保障阳高清华园的正常验收使用，甲乙双方经过友好协商，现针对合同中剩余工程款项（人民币贰佰贰拾万元整）的支付方式，达成协议如下：1、甲方须在2016年12月20日前向乙方支付20万元，乙方收到该笔款项后专项用于阳高清华园工程的验收工作。2、甲方须于2017年5月30日前向乙方支付200万元。甲方在2017年5月30日未能全额支付乙方工程款项，甲方须再向乙方支付该笔未支付款项3%的月息，且乙方保留诉讼的权利。3、即日起至2017年5月20日前，乙方可参与甲方负责人程正学先生在阳新县开发的新项目--万洋国际摩尔城的各类商铺销售工作，甲方应给予乙方等同于销售代理公司的销售低价及所有优惠销售政策。由乙方销售所得的款项，应专款用于乙方的工程款的支付。如果乙方2017年5月20日前销售房款不足以支付工程款，不足部分仍由甲方在2017年5月30日前进行全额支付。4、鉴于乙方对甲方工程款延迟支付的体谅和支持，乙方对万洋国际摩尔城消防工程享有优先中标权，甲方承诺在同等条件下，应由乙方优先承接此项目消防工程。5、乙方应积极参与万洋国际摩尔城的前期消防工程报建工作，如果乙方在同等条件下未能中标该项目，甲乙双方友好协商应给予乙方适当的补偿。6、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力，自双方签字之日起生效，甲方全额支付乙方工程款自然失效。
另认定，正茂公司于2015年6月30日、2016年5月19日、2016年8月18日、2017年1月27日分别支付给弘某武汉分公司工程款30万元、20万元、30万元、10万元，合计90万元。同时认定，在阳高清华园购买商品房的部分业主已经入住，入住率大概达到20-30%。虽然弘某武汉分公司与正茂公司在《补充协议》中对万洋摩尔城的项目有约定，但弘某武汉分公司对万洋国际摩尔城的项目在实际操作方面未与正茂公司达成一致意见，至今为止没有参与万洋国际摩尔城的任何项目。
一审法院认为：正茂公司与弘某武汉分公司签订的《消防工程施工承包合同书》、《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按合同约定全面、正确履行义务。本案中的争议焦点之一是正茂公司与弘某武汉分公司是否违约。从审理查明的事实来看，正茂公司与弘某公司武汉分公司签订的《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，可以看出弘某武汉分公司完成了阳高清华园消防工程的合同内容，正茂公司因资金原因未能按照合同履行工程款支付，构成违约，且根据消防法的相关规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当向公安机关申请消防验收。弘某武汉分公司向正茂公司提供了消防验收所需的数据、图纸和相关资料，正茂公司虽在法庭辩称该材料系弘某武汉分公司骗取正茂公司加盖公章，但对弘某武汉分公司已经提供该材料，正茂公司在材料上加盖公章的事实予以认可，且正茂公司当庭自认涉案阳高清华园工程未经竣工验收，购买阳高清华园小区商品房的户主已经入住20-30%的住户，正茂公司已经将阳高清华园小区的住房交付业主使用。《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》系对涉案工程事项未尽事宜而签订的补充协议，正茂公司应按照协议的约定按时支付工程款。正茂公司未能根据协议约定在2017年5月30日全额支付弘某公司武汉分公司工程款项，甲方须再向乙方支付该笔未支付款项3%的月息，正茂公司在签订协议时，欠220万工程款，协议签订后至本案起诉前，只支付了工程款10万元，尚欠210万元工程款未予支付，对未支付的工程款弘某武汉分公司只要求正茂公司从2016年11月2日起按月利率2%支付逾期付款利息直至付清全部款项之日止，符合法律规定，予以支持，故正茂公司应支付弘某武汉分公司工程款210万元及未按期支付工程款220万元的利息，因正茂公司在协议签订后本案起诉前的2017年1月27日支付了10万元工程款，还欠210万元工程款未支付，所以对未支付工程款的利息，根据约定分段计算，对在起诉前已经支付的10万，以本金10万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起算至2017年1月27日止，对起诉后尚未支付的工程款210万元，以本金210万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起算至该款项付清之日止。
对正茂公司提出弘某武汉分公司未按约定将消防工程完工，严重超过合同约定的工期，构成违约的理由，根据《消防工程施工承包合同书》第五条第4项约定的“甲方必须按时支付工程款项，确保工程顺利进行，否则乙方有权安排人员另行他事，若甲方较长时间（15个日历日）未能按时支付乙方工程款项，甲方承担违约责任，乙方有权退场并按已施工的工程量予以结算和索赔”，正茂公司未按时支付工程款项构成违约，应由正茂公司自行承担违约责任，弘某武汉分公司可以按补充协议已经结算的工程款数额要求正茂公司予以支付；对正茂公司提出弘某武汉分公司在施工过程中采取欺诈的手段骗取正茂公司在消防工程相关资料上盖章后，又以参与正茂公司开发建设摩尔城项目消防工程报建工作为由，骗取正茂公司签订《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，是以欺骗手段骗取相关资料后索要工程款的反诉理由，因正茂公司未提供相关证据证明弘某武汉分公司对上述资料及协议是采取欺诈、胁迫的手段获得、签订，对此理由，法院认为不能成立；对正茂公司提出经现场检查发现消防水管存在未完工的情形，因正茂公司仅仅提供了照片，不足以证明消防工程未完工，且在正茂公司自认是在双方均有违约行为的情况下与弘某武汉分公司签订的《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，可以看出该协议是双方对《消防工程施工承包合同书》的补充，是对涉案工程是否有违约行为、未支付的工程款支付方式及后期需要完善的内容进行确认，该协议已经明确确认弘某武汉分公司完成了阳高清华园消防工程的合同内容，正茂公司因资金原因未能按照合同履行工程款支付，正茂公司对下欠工程款分期支付，未按期支付应当承担的违约责任。正茂公司在协议签订后只支付10万工程款，未按约定时间如期支付下欠的工程款，构成违约，理应承担违约责任。综上所述，正茂公司提出判令弘某武汉分公司继续履行合同义务并承担违约责任，判令中止正茂公司的付款义务的诉请，不予支持。

本案的争议焦点之二是正茂公司的提起反诉违反法定程序。正茂公司在法庭辩论终结前提起反诉，符合法律规定，因此，对弘某武汉分公司认为正茂公司提起反诉违反法定程序的抗辩理由，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、正茂公司支付支付弘某武汉分公司工程款210万元及未按期支付工程款220万的利息，利息分段计算，对起诉前已经支付的10万，以本金10万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起至2017年1月27日止，对起诉后未支付的工程款210万元，以本金210万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起至该款项付清之日止；二、驳回弘某武汉分公司的其他诉讼请求；三、驳回正茂公司的反诉请求。

经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于弘某武汉分公司是否履行了《消防工程施工承包合同书》约定的合同义务问题。2016年11月2日，正茂公司与弘某公司武汉分公司签订的合法有效的《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，明确载明：弘某武汉分公司已按双方签订的消防工程合同完成了阳高清华园消防工程的合同内容，正茂公司因资金原因未能按照合同履行工程款支付。现正茂公司虽认为《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》不是真实的，但没有提供证据予以证实。故正茂公司上诉提出弘某武汉分公司没有履行《消防工程施工承包合同书》约定的合同义务的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。
关于弘某武汉分公司应否履行消防工程竣工验收合格的合同义务问题。尽管正茂公司在履行《消防工程施工承包合同书》和《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》过程中，存在未依约支付工程款的严重违约行为，应当承担违约责任。但不管是根据上述合同和协议的约定，还是根据通常理解，并不免除弘某武汉分公司应当尽到的消防工程竣工验收合格的合同义务，并且，弘某武汉分公司依约履行消防工程竣工验收合格的合同义务，是正茂公司支付弘某武汉分公司工程款的前提；如果因正茂公司自身原因导致案涉消防工程无法通过竣工验收的，正茂公司则应立即支付弘某武汉分公司工程款。但考虑到正茂公司已经实际严重违约以及弘某武汉分公司尽管完成了阳高清华园消防工程合同内容却尚未通过竣工验收合格两方面的客观实际，从解决本案实际问题出发，本院确定正茂公司先支付弘某武汉分公司下欠工程款190万元后，弘某武汉分公司应当依约履行消防工程竣工验收合格的义务，待案涉消防工程竣工验收合格（因正茂公司自身原因导致案涉消防工程无法通过竣工验收的除外）后，正茂公司向弘某武汉分公司支付余下工程款20万元。如因导致案涉消防工程无法通过竣工验收的原因发生争议，且正茂公司拒绝支付余下工程款，弘某武汉分公司则有权另行提起诉讼。故正茂公司的该项上诉请求，本院依法据实予以支持。
关于利息的计算问题。正茂公司与弘某公司武汉分公司签订的《关于阳高清华园消防工程款支付的补充协议》，约定：正茂公司须在2016年12月20日前向弘某公司武汉分公司支付20万元；正茂公司须于2017年5月30日前向弘某公司武汉分公司支付200万元。正茂公司在2017年5月30日未能全额支付弘某公司武汉分公司工程款项，须再向弘某公司武汉分公司支付该笔未支付款项3%的月息。实际情况是正茂公司除2017年1月27日支付10万元外，其他工程款210万元均未支付，正茂公司应当依约支付符合法律规定部分的利息损失。一审法院对起诉前除已经支付的10万外，以本金10万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起至2017年1月27日止，对起诉后未支付的工程款210万元，以本金210万元为基数，按月利率2%计算利息，时间自从2016年11月2日起至该款项付清之日止，存在与当事人双方约定付款时间不符的瑕疵，本院依法予以处理。
综上，一审判决认定的事实清楚，但判决结果存在瑕疵，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳新县人民法院（2018）鄂0222民初1845号民事判决；
二、正茂公司在本判决生效之日起十五日内支付弘某武汉分公司工程款190万元及利息（以本金190万元为基数，按月利率2%的标准计算，时间从2017年5月31日起计算至该款项清偿完毕之日止）；
三、在正茂公司履行完毕本判决主文第二项义务后三十日内，弘某武汉分公司应当依约履行本案消防工程竣工验收合格的义务；
四、在弘某武汉分公司履行完毕本判决主文第三项义务（因正茂公司自身原因导致案涉消防工程无法通过竣工验收的除外）后三十日内，正茂公司支付弘某武汉分公司工程款20万元及利息（以本金20万元为基数，按月利率2%的标准计算，时间从本案消防工程竣工验收合格之日起计算至该款项清偿完毕之日止）；
五、驳回弘某武汉分公司的其他诉讼请求；
六、驳回正茂公司的其他反诉请求和上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24400元，由弘某武汉分公司负担5400元，由正茂公司负担19000元；二审案件受理费22100元，由正茂公司负担18100元，由弘某武汉分公司负担4000元。
本判决为终审判决。

审判长 王建明
审判员 柴卓
审判员 黄显珠

书记员： 田梦