阳新县建业建筑工程有限公司与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：
阳新县建业建筑工程有限公司。住所地：湖北省阳新县双港（综合管理区办公楼*楼）。
法定代表人：梅玉国，该公司经理。
委托代理人：邹良君，
湖北文光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：
鄂州市花湖致远房地产开发有限公司。住所地：鄂州市花湖开发区。
诉讼代表人：柯国顺，
湖北伸道律师事务所主任，
鄂州市花湖致远房地产开发有限公司破产管理人负责人。
委托代理人：李国胜、杨昱航，
湖北伸道律师事务所律师，代理权限均为特别授权代理。
原告
阳新县建业建筑工程有限公司（以下简称阳新建业建筑公司）诉被告

鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称花湖致远房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭进行审理。其间，花湖致远房地产公司的法定代表人袁园因涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，本院依法裁定本案中止审理，随后花湖致远房地产公司进入破产程序，鄂州市鄂城区人民法院受理该公司的破产申请，并指定
湖北伸道律师事务所为破产管理人。本院恢复审理后，于2016年12月22日公开开庭审理，原告阳新建业建筑公司的委托代理人邹良君，被告花湖致远房地产公司的破产管理人委托的代理人李国胜、杨昱航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告阳新建业建筑公司诉称：2011年10月8日，原、被告签订了一份《工程承包合同》。合同约定，被告将其开发的钱柜华园二期35#楼地下室工程及结构12层以上工程发包给原告承建，工程量和计价依据为：1、土建工程按《湖北省建筑消耗量定额及统一基价表》鄂建[2008]214号文执行；2、安装工程按《湖北省安装消耗量定额及统一基价表》鄂建[2008]214号文执行；3、执行与以上定额相配套的文件；4、取费标准按《湖北省建筑安装工程费用定额》鄂建[2008]216号文执行；5、材料价差按黄石市造价站发布的施工期信息价平均值为依据调整；6、工程量按实际完成的量据实结算。双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为：地下室施工完成，按完成实际工程量支付60%；主体十二层至结构封顶，支付其余工程量60%；装饰工程按月进度80%支付;工程竣工并办理结算完毕后30日内支付总造价的90%；余款在扣除维修保证金5%后3日付清。合同签订后，原告依约按图施工。施工期间，被告将原设计16+1层变更为18+1层，并承诺所加层第15、16层归原告所有。2014年8月12日，钱柜华园二期35#楼经双方验收并交付给了被告。现被告欠原告工程款18,320,379.81元未支付。请求：1、判令被告支付工程款18,320,379.81元；2、确认被告开发的钱柜花园二期35号楼第15、16层（共18套商品房）产权归原告所有。
2016年12月22日，本院开庭审理时，原告阳新建业建筑公司当庭变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款14,387,164.77元；2、支付工程款14,387,164.77元按月利率6‰从2014年10月23日计算至判决确定还款日止的利息（算至2016年12月23日为2,244,397.7元）；3、判令原告对上述款项在钱柜花园二期35号楼12层以上（不含15、16层）工程房屋折价、拍卖的价款享有优先受偿权；4、确认被告开发的钱柜花园二期35号楼第15、16层（共18套商品房）产权归原告所有。对原告诉讼请求的变更，被告表示无异议。
被告花湖致远房地产公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：1、原被告之间签订的施工合同涉及的施工对象是违章建筑，双方签订的合同是无效合同；2、原告应当按照无效合同造成的损失来主张损失费用，不能以工程价款来主张损失；3、原告不享有工程价款优先受偿权，原被告之间签订的合同为无效合同，原告未实际施工，也没有实际投资，故无优先受偿权，且涉案的35号楼已基本售卖，原告丧失了优先受偿权；4、涉案工程造价不能确定，双方虽共同委托造价公司评估工程价款，但管理人并未在评估报告上签字确认，且工程勘察记录无管理人签字，故该评估不能作为参考；5、原告主张对35号楼15、16层享有所有权不能成立，35号楼12层以上为违章建筑，原告主张对15、16层享有所有权没有法律依据。
原告阳新建业建筑公司向本院提交如下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证、建筑资质证、法定代表人身份证明，拟证明原告主体合格，有建筑资质。
证据二、建筑工程承包合同，拟证明被告将钱柜花园二期工程35号楼地下室及结构12层以上工程承包给原告施工及工程价款为依据鄂建[2008]定额计算。
证据三、工程质量竣工验收记录、鄂城区法院查封公告，拟证明原告施工的钱柜花园二期工程35号楼已经施工完毕并经双方验收合格。
证据四、说明，拟证明原告施工的钱柜花园二期35号楼加层部分的第15、16层（共18套商品房）产权归原告所有。
证据五、工程造价书，拟证明工程造价为14,387,164.77元。
被告花湖致远房地产公司向本院提交如下证据：
欠款说明，拟证明涉案35号楼实际施工人项瑞林，双方所签订的合同为无效合同。
对原告提交的证据，被告对证据一的真实性、关联性和证明目的无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，合同的施工范围与其提交的预算书中的施工范围不一致，只能证明部分地下室和12层至18层的施工范围，对于水电及中庭的施工范围不齐；对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，房屋竣工验收中没有监理单位和设计单位的盖章，对证明目的有异议，不能证明验收合格；对证据四的真实性无异议，35号楼11层以上都是违章建筑，不能证明15、16层归原告所有；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明工程实际造价，该证据系单方面提交，鉴定程序违法，不认可该工程造价书。
对被告提交的证据，原告阳新建业建筑公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，双方约定15、16层归原告所有。

对上述证据，本院认为，原告提交的证据一具有真实性，能够达到证明目的；证据二具有真实性，但原告实际施工范围35#楼只包括中庭地下室，原被告双方在共同委托工程造价鉴定的委托书中界定的工程范围也是35#楼中庭地下室；证据三具有真实性，但不能达到证明目的；证据四具有真实性，但不能达到证明目的；证据五具有真实性，能够部分达到证明目的。被告提交的证据具有真实性，但不能达到证明目的。
经审理查明：2011年10月8日，原告阳新建业建筑公司与被告花湖致远房地产公司签订一份建设工程施工合同，合同分为四部分。合同第一部分协议书，发包方
鄂州市花湖致远房地产开发有限公司，承包方
阳新县建业建筑工程有限公司。工程名称为：钱柜华园二期35#楼地下室工程及结构12层以上工程，工程地点鄂州市花湖经济开发区。工程承包范围为施工图纸所含的全部内容。第二部分为通用条款。第三部分专用条款，工程量和计价依据为：1、土建工程按《湖北省建筑消耗量定额及统一基价表》鄂建[2008]214号文执行；2、安装工程按《湖北省安装消耗量定额及统一基价表》鄂建[2008]214号文执行；3、执行与以上定额相配套的文件；4、取费标准按《湖北省建筑安装工程费用定额》鄂建[2008]216号文执行；5、材料价差按黄石市造价站发布的施工期信息价平均值为依据调整；6、工程量按实际完成的量据实结算。合同价格调整方式为采用固定单价合同和采用可调价格合同。合同价格调整内容按照黄石市造价站发布的施工同期的信息价平均值调整。双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为：地下室施工完成，按完成实际工程量支付60%；主体十二层至主体结构封顶，支付其余工程量60%；装饰工程按月形象进度80%支付;工程竣工并办理结算完毕后30日内支付总造价的90%；余款在扣除保证金5%后3日付清。工程质量保证采用质量保证金，为工程价款结算总额的5%，工程竣工验收一年后无质量问题，在期满时返还80%，验收两年后无质量问题，在第25个月内返还余下的质量保证金。第四部分附件与格式，工程质量保修书质量保修范围：地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间，外墙面防渗漏工程，电器管线工程，给排水管道工程。
另查明：涉案的35#楼原设计11层，现实际施工为18+1层。涉案的35#楼1-11层，原告阳新建业建筑公司与他人签订建筑合同并由原告实际施工建设。涉案35#楼12层及以上未取得相关的施工许可证。原告阳新建业建筑公司与被告花湖致远房地产公司的破产管理人共同委托
鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行评估，结论为：钱柜华园二期35#楼地下室工程及结构12层以上工程总造价14,387,164.77元（不含15、16层）。其中，钱柜华园35#楼中庭地下室土建工程6,690,683.16元，钱柜华园35#楼水电工程（12层以上）212,765.41元，钱柜华园35#楼水电工程（中庭地下室）16,418.07元，钱柜华园35#楼及中庭地下室签证单297,344.84元，钱柜华园35#楼12层以上土建工程7,169,953.29元。对于涉案工程是否已支付部分工程款，被告的破产管理人未提出抗辩也未提供任何财务资料。
还查明：2015年7月23日，鄂州市鄂城区人民法院受理被告花湖致远房地产公司的破产申请，并指定
湖北伸道律师事务所为破产管理人。
本院认为，原告阳新建业建筑公司与被告花湖致远房地产公司之间签订了建筑工程施工合同，虽涉案部分工程被告未取得相关的许可证书，但原告方已先期垫资进行了施工，且原被告之间进行了工程的验收，被告应支付相应的工程款项。因被告进入破产程序，破产管理人应尽到审慎管理的义务，做好后续破产事务管理。被告的管理人主张原告应当按照无效合同造成的损失来主张损失费用，不能以工程价款来主张损失，但对损失情况双方均未提交任何证据，本案涉案工程由原告与被告的破产管理人共同委托了工程造价鉴定机构，本院认为双方均认可以鉴定为依据计算相关的费用。在共同委托鉴定机构后，双方应积极配合鉴定部门的相关鉴定工作，鉴定机构依照相关规定和程序出具了工程造价报告，被告在鉴定机构报送并书面函告鉴定结果后始终未向鉴定机构作出回应，虽在本院开庭审理时提出异议，但既未向鉴定机构提出异议，也未向本院提出重新鉴定的申请，仅以其未参与现场勘察等否定鉴定结论，对其主张本院不予支持。该鉴定报告由双方共同委托的具有法定资质的机构出具，具有客观性和真实性，本院对鉴定报告的数据予以采信。原告诉请其对35#楼地下室工程及结构12层以上工程应得工程款为14,387,164.77元（不含15、16层），因本案所涉地下室土建工程为所施工35#楼的一部分，是该楼的基础工程，且该35#楼1-11层也为其所建，其工程造价理应分担在其上的每一楼层之中，因此原告应获得的工程总价款为9,555,004.71元[7,169,953.29元（35#楼12层以上土建工程，不含15、16层）+212,765.41元（35#楼12层以上水电工程）+16,418.07（35#楼中庭地下室水电工程）+297,344.84（35#楼及中庭地下室签证单）+6,690,683.16（35#楼中庭地下室土建工程）÷18（18层）×5（诉请的5层的工程款）=9,555,004.71元]。因被告已进入破产程序，原告诉请的工程款利息计算至被告破产申请受理之日即2015年7月23日。因涉案35#楼12层以上施工未取得相应的许可证书，原告诉请对35#楼12层以上（不含15、16层）享有优先受偿权及要求确认35#楼第15、16层产权归其所有的请求本院依法不予支持。双方的工程仅原被告之间完成验收，鉴于被告方已进入破产程序的实际，被告应依照原告完成工程的实际情况支付工程款，对于工程的质量、保修等相关事宜，因被告的破产管理人并未提出相应的抗辩，其可依照相关规定另行主张权利。涉案工程是否已支付相应的工程款项，原被告及被告破产管理人均未提出相关证据，双方应据实结算。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国破产法》第四十六条之规定，判决如下：

一、被告
鄂州市花湖致远房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告
阳新县建业建筑工程有限公司工程款9,555,004.71元；支付逾期利息394,143.94元（从2014年10月23日计算至2015年7月23日，按照同期银行贷款利率计算），总计9,949,148.65元；
二、驳回原告
阳新县建业建筑工程有限公司的其它诉讼请求。
本案受理费125,861元，由原告
阳新县建业建筑工程有限公司负担38,336元，由被告
鄂州市花湖致远房地产开发有限公司负担87,525元。（该款项已由原告预缴，待本判决生效后由被告直接向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长 宋光亮
审判员 曹家华
陪审员 章政军

书记员： 徐莉