阳年喜与吴某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：阳年喜，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：袁在东，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体经商。
委托代理人：周承忠，石首市绣林法律服务所法律工作者。

上诉人阳年喜因与被上诉人吴某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2013）鄂石首民初字第00668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人阳年喜的委托代理人袁在东、被上诉人吴某的委托代理人周承忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年8月初，阳年喜受吴某雇请，为其在甘肃省兰州市中海国际华城所承包的旧房改建工程上从事清扫、吊运建筑垃圾工作，口头约定每个劳动日150元劳务费。同年8月18日上午，阳年喜饮酒后与另一同事在五楼的挑梁上用绳索、箩筐将建筑垃圾吊运到地面上，由阳年喜放绳吊运箩筐，另一同事在阳年喜后面掌控绳索，因另一同事掌控不住突然将手中绳索扔掉，阳年喜不慎被绳索缠住脚从五楼摔落到地面致身体受到伤害，后被紧急送往甘肃省兰州市人民医院救治。阳年喜受伤后先后在甘肃省兰州市人民医院、公安县中医医院、石首市人民医院住院治疗，住院120天，用去医疗费为29959.59元（其中吴某支付29000元）。石首正信法医司法鉴定所2012年12月18日出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：阳年喜左膝关节功能部分丧失为十级伤残；右髋关节功能部分丧失及右下肢短缩畸为十级伤残；后续医疗费为人民币伍仟元整；误工损失日为200日。
参照2012年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，认定阳年喜的各项损失为81219.73元，具体如下：1、医疗费29959.59元；2、后续医疗费5000元；3、误工费11133.15元（20318元÷365天×200天）；4、护理费7051.39元（21448元÷365天×120天）；5、住院伙食补助费6000元（50元×120天）；6、残疾赔偿金15175.6元（6898元×20年×11％）；7、鉴定费1900元；8、精神损害抚慰金5000元。对阳年喜要求赔偿交通费1000元及打印费30元的诉讼请求，因其未提供相应的证据，故不予支持。阳年喜要求赔偿营养费5000元的诉讼请求，其诊断证明书中无需要加强营的医嘱建议，故不予支持。
原审认为：吴某组织阳年喜等人在其所承包的甘肃省兰州市中海国际华城旧房改建工程中从事清扫、吊运建筑垃圾工作，吴某按照约定给付相应的报酬，双方当事人之间形成了事实上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应依法承担民事赔偿责任。阳年喜在清扫、吊运建筑垃圾工作过程中应注意自己的人身安全，采取必要的防护措施，全力避免损害的发生，但阳年喜未佩戴安全帽，且饮酒后作业，导致其人身受到损害，故阳年喜对其自身损害亦存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。故由吴某承担主要赔偿责任，即承担赔偿总额的70％，阳年喜自行承担30％为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告阳年喜的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计81219.73元。由被告吴某承担70％的赔偿责任计56853.81元（减去已支付29000元），实际还需给付27853.81元。其余部分由原告阳年喜自行承担；二、驳回原告阳年喜的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决书生效之日起十日内给付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1250元，由阳年喜负担375元，吴某负担875元。
二审另查明：阳年喜的住所地石首市绣林街道湘鄂路78-50号，系石首市绣林街道办事处太平坊社区居民委员会的辖区，属石首市城区。阳年喜系石首市失地农民，其收入来源于其在城市打工。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审认定上诉人存在过错判决上诉人承担自身损害30%的责任是否适当；2、原审按农村居民人均纯收入标准认定上诉人的残疾赔偿金是否适当，原审认定上诉人的残疾赔偿金指数为11%是否适当；3、原审认定上诉人的误工费是否适当；4、原审认定上诉人的医疗费是否适当；5、原审未支持上诉人的交通费、营养费是否适当。
关于原审认定上诉人存在过错判决上诉人承担自身损害30%的责任是否适当
经查，被上诉人吴某主张上诉人阳年喜饮酒后作业的事实，提交了证人徐忠喜、徐云桂的证词，证人徐忠喜于2012年12月12日为阳年喜方提供的证词与其于2013年5月2日向吴某方提供的证词及于原审庭审中提供的证人证词就阳年喜是否是饮酒后作业一事陈述不一致，且无合理解释，对其证词不应采信。证人徐云桂未出庭接受双方当事人询问，对其证词不应采信。故吴某主张阳年喜饮酒后作业的事实证据不足。双方当事人对阳年喜工作时未戴安全帽的事实无异议，可予以确认。阳年喜作为完全民事行为能力的人，对在五层建筑物上用绳索、箩筐往地面上吊运建筑垃圾存在危险是明知的，在高层建筑物上作业时应采取必要的防护措施，与同事合作时应相互配合，注意自己的人身安全，但阳年喜对自身安全未尽必要的审慎注意义务，致其与同事合作时不慎被绳索缠脚造成损害，对自身损害后果的发生存在一定的过错。原审认定阳年喜饮酒后作业不当，但根据本案损害事实发生的具体情况酌定由阳年喜承担自身损害30%的责任并无不当。
关于原审按农村居民人均纯收入标准认定上诉人的残疾赔偿金是否适当，原审认定上诉人的残疾赔偿金指数为11%是否适当
关于残疾赔偿金标准。经查，阳年喜的户口性质为农业，其住所地在石首市城区，其收入来源于城镇。依照最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函的规定，阳年喜的残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入标准计算。原审判决按农村村民人均纯收入标准认定其残疾赔偿金不当，应予纠正。关于残疾赔偿金赔偿指数。经查，经石首正信法医司法鉴定所司法鉴定：阳年喜左膝关节功能部分丧失，构成十级伤残，右髋关节功能部分丧失及右下肢短缩畸，构成十级伤残。阳年喜身体两处构成十级伤残，原审判决认定其赔偿指数为11%符合《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B的规定。综上，阳年喜的残疾赔偿金应为20840元／年×20年×11%＝45848元。
关于原审认定误工费是否适当
关于误工时间。根据阳年喜提供的证据可认定：阳年喜受伤后于2012年8月27日至2012年11月16日在公安县人民医院住院治疗81天，于2012年11月7日至同年12月28日在石首市人民医院住院治疗31天，共计住院112天。出院时诊断：盆骨骨折，左髌骨骨折术后。出院时医嘱：继续患肢锻炼，不定期复查，不适随诊，9月后取出内固定物。2012年12月18日，经石首正信法医司法鉴定所司法鉴定：其身体两处构成十级伤残，后续治疗费5000元，误工时间为200日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。考虑到阳年喜受伤后的实际情况，其误工时间可自受伤之日计算至定残之日，为120日。原审判决其误工时间为200日，吴某未提出上诉，可予以维持。阳年喜主张其误工时间为住院4个月加司法鉴定日200天无法律依据，不能成立。阳年喜主张其取钢板手术的误工日，由于其主张的误工时间不明确，且其取钢板手术尚未发生，该事实亦无法查明，故对其该上诉主张不予支持。关于误工费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。阳年喜未提供证据证明其收入状况，也未举证证明其所从事的行业，原审按湖北省农、牧、渔在岗职工年平均收入标准认定其误工费并无不当。上诉人要求按湖北省建筑业在岗职工年平均收入标准计算其误工费的上诉主张，因其未提供证据证明，不予支持。
关于原审认定上诉人的医疗费是否适当
经查，阳年喜因本案受伤后，先后在兰州市、湖北省住院治疗，吴某为其支付医疗费29000元，阳年喜自行支付住院医疗费959.59元。原审据此认定其医疗费共计29959.59元并无不当。上诉人主张其自行支付的医疗费959.59元原审判决未予认定与事实不符，不能成立。
关于原审未支持上诉人的交通费、营养费应否适当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。阳年喜未提交交通费证据，原审未支持其交通费的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，阳年喜提交的其就医的医疗机构的资料中无关于营养费的意见，故原审未支持其营养费的诉讼请求并无不当。
综上，原审认定阳年喜的部分损失不当，适用法律错误，应当予以改判。阳年喜的损失为：1、医疗费29959.59元，2、后续医疗费5000元，3、误工费11133.15元，4、护理费7051.39元，5、住院伙食补助费6000元，6、残疾赔偿金45848元，7、鉴定费1900元；8、精神损害抚慰金5000元。上述损失共计111892.13元，吴某应承担70%，即78324.49元，扣除其已经支付的29000元，还应赔偿阳年喜49324.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销石首市人民法院（2013）鄂石首民初字第00668号民事判决；
被上诉人吴某赔偿上诉人阳年喜49324.49元；
驳回上诉人阳年喜的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1250元，二审受理费1250元，由上诉人阳年喜负担1250元，被上诉人吴某负担1250元。
本判决为终审判决。

审判长　殷　芳 审判员　徐　峰 审判员　李军华

书记员：覃小飞