闫某某与刘某某、汪某姣、湖北常绿园林有限公司公司决议撤销纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审第三人）刘某某。
上诉人（原审第三人）汪某姣。
二上诉人委托代理人黄跃飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫某某。
委托代理人向德富，湖北祥鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北常绿园林有限公司，住所地钟祥市九里回族乡边畈村。
法定代表人刘某某，执行董事。
委托代理人杨慧玲，湖北今天律师事务所律师。

本院认为，就上述三个方面的争议，关于闫某某是否长期不履行召集股东会议的职责，刘某某提议召开临时股东会的通知和召开临时股东会的通知是否送达给了闫某某，以及钟祥市航星木材加工厂与常绿公司之间的关系，原判认定事实不清，加之当事人二审补充证据，相关事实需要进一步调查，故本案有必要发回，由一审法院结合证据认真审查。
此外，程序上，本案应由刘某某作为常绿公司的法定代表人参加诉讼。理由如下：1、关于法定代表人的认定，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第30条规定，公司变更法定代表人的，应该自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记。依据上述两条规定，公司法定代表人首先由公司决议决定，然后依法办理设立或者变更登记。法定代表人的产生或者变更，取决于股东会的决议，登记仅具有对外的公示效力。就本案而言，2015年2月12日股东会决议变更刘某某为执行董事，该决议作出后即产生效力，执行董事依该决议发生变更。2、对于公司参加诉讼时，法定代表人变更的，以何者为代表，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十条第二款之规定，法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。因此，由刘某某代表公司参加诉讼，亦为诉讼法所许可。3、从诉讼结构考虑，闫某某于本案中系一审原告，常绿公司为一审被告，如由闫某某代表公司参加诉讼，则闫某某既代表原告，又代表被告，可能产生诉讼利益上的冲突。结合上述法律规定，由刘某某代表公司诉讼更为恰当。一审法院判定由闫某某代表公司参加诉讼，处理不当。
综上，原判认定基本事实不清，程序处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：

一、撤销钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00064号民事判决；
二、发回钟祥市人民法院重审。
二审案件受理费100元，汪某姣、刘某某各预交100元，均予以退还。

审判长　　王源渊 审判员　　王小云 审判员　　苏红玲

书记员：马咏莲