闫某某与孙某某、中国人寿财产保险股份有限公司大同市塔山区支公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：闫某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住定兴县，
委托诉讼代理人：房景研，河北鹿保勇律师事务所律师。
被告（反诉原告）：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住定兴县，
委托诉讼代理人：李绍辉，河北厚博律师事务所律师。
被告：中国人寿财产保险股份有限公司大同市塔山区支公司，住所地大同市西环路桐城怡景写字楼B座18层。组织机构代码证：06070159-7
负责人：袁利，职务经理。
委托诉讼代理人：张志华，山西宏翰律师事务所律师。

原告（反诉被告）闫某某诉被告（反诉原告）孙某某、中国人寿财产保险股份有限公司大同市塔山区支公司（已下简称人寿财险大同公司）提供劳务者受害责任纠纷二案,本院于2017年8月4日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）闫某某的委托诉讼代理人房景研，被告（反诉原告）孙某某的委托诉讼代理人李绍辉、被告人寿财险大同公司的委托诉讼代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告孙某某赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计42433.05元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告闫某某系被告孙某某的雇员。2016年6月18日2时50分许，闫某某与曹学华发生交通事故，造成两车不同程度受损，闫某某受伤。后经定兴县公安交通警察大队出具认定书，认定闫某某承担事故主要责任，曹学华承担次要责任。
事发后，孙某某为闫某某垫付医疗费52994.59元。2016年11月8日，闫某某向定兴县人民法院提起诉讼，法院判决曹学华所驾驶车辆投保的保险公司赔偿闫某某医疗费、误工费、护理费等各项损失共计100519.66元，判决书中确定的原告的损失23032.76元未得到赔偿。判决后，闫某某又进行了复查及二次手术，就上述损失闫某某与孙某某协商未果。
经审理查明，2016年6月18日2时50分许，被告孙某某（以下均称被告）雇佣的司机原告闫某某（以下均称原告）驾驶冀Ｆ×××××号重型自卸货车沿易定公路由西向东行驶至与定兴县兴盛大街交叉路口处时，碰撞前方同向行驶停在路口等信号灯曹学华驾驶的冀Ｆ×××××号重型自卸货车尾部，造成两车不同程度受损，闫某某受伤的交通事故。此事故经定兴县公安交通警察大队处理，认定闫某某承担此事故的主要责任，曹学华承担此事故的次要责任。
事故发生后，闫某某先后在定兴县医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、高碑店市时氏济民医院治疗，花费医药费106010.5元；住院伙食补助费、营养费为9450元，三项合计115460.5元；为鉴定营养期限花费鉴定费3150元，闫某某共计花费118610.5元，其中孙某某垫付52994.59元。本院于2017年1月11日作出（2016）冀0626民初1481号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔偿闫某某42583.15元，闫某某尚有损失23032.76元（118610.5元-42583.15元-52994.59元）未得到赔偿。闫某某因右胫腓骨骨折术后1年需取出内固定物于2017年7月6日在中铁十八局集团高碑店医院住院治疗，经诊断：右胫腓骨骨折术后。原告于2017年7月15日出院，住院9天，花费医疗费5063.4元。该医院出具的诊断证明中处理意见：1、定期换药2、术后2周拆线3、不适随诊4、休息一个月，加强营养5、陪护一人。原告在第一次出院后先后在定兴县医院、中铁十八局集团高碑店医院、时继英中医诊所检查治疗，花费医疗费1728.7元，原告闫某某共计花费医疗费6792.1元。
另查明，冀Ｆ×××××号重型自卸货车系被告孙某某所有。该车经河北汇新保险公估有限公司评估，该车实际损失金额为126214元。被告为该车花费施救费3500元，公估费7200元。2016年11月23日本院出具民事调解书，由中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔偿孙某某车辆损失费、施救费、公估费共计38462.78元。2016年4月10日，孙某某在被告人寿财险大同公司为该车辆投保车上人员责任保险（驾驶人），保险金额为100000元，且不计免赔，保险期间自2016年4月11日至2017年4月10日。该事故发生在保险期间。2017年8月21日本院作出（2017）冀0626民初919号民事判决书，判决被告人寿财险大同公司在车上人员责任保险范围内赔付孙某某为闫某某垫付的52994.59元。
以上事实有原被告陈述，闫某某身份证复印件、病历、诊断证明、医疗费票据、费用清单、孙某某身份证复印件
、机动车保险单、行驶证复印件、车辆损失意见书、公估费
票据复印件、施救费票据复印件、定兴县人民法院（2016）
冀0626民初1198号民事调解书、（2016）冀0626民初1481
号、（2017）冀0626民初919号民事判决书证实。

本院认为，被告孙某某与被告人寿财险大同公司签订的保险合同合法有效，合同当事人应当按照约定履行合同。原告闫某某请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费符合法律规定，本院予以支持。原告误工费计算时间为第二次住院期间9天至出院后一个月，共计39天，误工费为6174.09元（2016年河北省交通运输业平均工资57784元／年÷365天×39天）。参照医疗机构关于原告护理人数为1人、护理期限为第二次住院期间9天至出院后一个月，共计39天，护理费按2016年河北省居民服务业年平均工资33543元计算，护理费为3584.1元（33543元/年÷365天×39）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定、参照《河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准》，本院核定原告闫某某各项损失如下：
一、医疗费29824.86元（23032.76元+6792.1元）
二、住院伙食补助费：900元（100元/天×9天）
三、营养费：1950元（50元/天×39天）
四、误工费：6174.09元
五、护理费：3584.1元，以上合计42433.05元。
被告人寿财险大同公司应在所承保的车上人员保险赔偿限额47005.41元（100000元-52994.59）内予以赔付，原告的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告人寿财险大同公司辩称原告的损失应由承保对方车辆交强险、商业第三者保险的公司赔付，不符合法律规定及合同约定，本院不予支持。因该保险合同约定不计免赔，被告人寿财险大同公司要求扣除10%的抗辩主张，本院不予支持。关于孙某某对闫某某提起的反诉请求，因闫某某作为孙某某雇佣的司机，在从事雇佣活动中，没有尽到安全保障义务，所以由此造成孙某某的损失，闫某某负有赔偿义务，应该对孙某某的损失承担10%的赔偿责任，孙某某个人应该承担90%的责任。孙某某的车辆损失应该以鉴定机构评估的126214元为准。施救费3500元为处理事故的必要花费，本院予以确认。公估费7200元是为查明案件事实必要花费，本院予以确认。以上三项损失共计136914元，扣除中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司赔付的38462.78元，剩余9845.12元[（136914元-38462.78元）×10%]由闫某某赔偿。闫某某辩称雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”故对其抗辩本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定，判决如下：

一、被告中国人寿财产保险股份有限公司大同市塔山区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费共计42433.05元；
二、反诉被告闫某某于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告孙某某车辆损失费、施救费、公估费共计9845.12元；
三、驳回反诉原告孙某某的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费861元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司大同市塔山区支公司负担；反诉费400元，由反诉原告孙某某负担302元，反诉被告闫某某负担98元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于河北省保定市中级人民法院。

审　判　长　　李虹桥 审　判　员　　田学伟 人民陪审员　　马春学

书记员：刘梦微