长沙鼎合投资管理有限公司与湖南凯盟路桥工程有限公司、中交一公局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：长沙鼎合投资管理有限公司。
法定代表人：赵亚兰，职务：经理。
委托代理人：何奎，湖南方顺联合律师事务所律师。
委托代理人：赵文，湖南方顺联合律师事务所律师。
被告：湖南凯盟路桥工程有限公司。
法定代表人：冯春虎，职务：经理。
委托代理人：张岚，河北滦峰律师事务所律师。
委托代理人：曹岩，河北滦峰律师事务所律师。
被告：中交一公局第一工程有限公司。
法定代表人：彭正勇，职务：总经理。
委托代理人：张永新，系张承高速12标总会计师。

原告长沙鼎合投资管理有限公司与被告湖南凯盟路桥工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长沙鼎合投资管理有限公司委托代理人何奎，被告湖南凯盟路桥工程有限公司委托代理人张岚，被告中交一公局第一工程有限公司委托代理人张永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年12月2日，被告中交一公局第一工程有限公司将其从河北省高速公路张承承德段筹建处承包的张承12标合同段的路基填筑工程转包给被告湖南凯盟路桥工程有限公司，双方签订了《专业施工合同》，该合同的主要内容“发包人中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部承包人湖南凯盟路桥工程有限公司为优质、高效地完成张承12标合同段工程的施工任务，依据相关法律，经双方协商达成如下协议：第一条组成合同文件（略）；第二条合同概况，1、工程名称路基填筑施工；2、地点河北省承德市滦平县；3、工程范围施工桩号K24+100—26+000，施工内容包括准备工程、路基清表、开挖土石方、利用土石方、借土填方、台背回填、现场检查及资料整理；本合同所定的施工范围和工程量为暂定；4、工期自2013年8月1日至2014年12月31日；5、缺陷责任期2年；6、保质期5年；7、承包方式为单价承包，工程数量和单价详见《工程量清单》及说明，工程暂估价4,332,817.00元，以实际完成为准；第三条工程质量(略)；第四条工程进度（略）；第五条人员管理（略）；第六条材料管理（略）；第七条临时用电（略）；第八条机械管理（略）；第九条资金管理,甲方负责合同约定工程款的支付、监督和管理，乙方工程款的支出优先人工工资、当地赊欠、工程急需材料、设备等费用；第十条工程变更（略）；第十一条工程索赔，本工程没有调价，乙方确认单价时应予以充分考虑；第十二条工程结算与支付，工程质量保证金5%待总体缺陷责任期满后返还，工程结算分中期结算和最终结算，工程结算分中期结算和最终结算，中期结算按月度结算，最终结算待工程交工后对完成的全部工程清算，工程款支付周期视乙方施工相应工程，业主计量支付款到位情况进行支付；第十三条违约责任（略）；第十四条考核与奖惩（略）；第十五条本合同由双方的法定代表人或委托人签字并盖章后生效。发包人中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部（合同专用章）委托代理人王培玉（签名）承包人湖南凯盟路桥工程有限公司（合同专用章）委托代理人李红玉（签名）2013年12月2日。附《工程量清单》：清理现场单价每平方米1.00元，挖土每立方米6.50元，利用土石方每立方米5.50元，借土填方每立方米16.00，台背回填砂砾土每立方米60.00元”。被告湖南凯盟路桥工程有限公司依据该合同取得该合同段的路基承包权后，又将此工程转包给原告长沙鼎合投资管理有限公司施工。被告湖南凯盟路桥工程有限公司与原告长沙鼎合投资管理有限公司于2013年12月24日签订了《关于张承高速项目的合作协议》，该协议的主要内容是“为便于河北省张承项目的实施与完成，明确双方责任和义务，就相关事项明确如下：1、双方的合同按河北项目部和湖南凯盟路桥工程有限公司的路基土石方工程合同履行；2、合同变更随河北项目部和湖南凯盟路桥工程有限公司的路基土石方工程合同发生变更；3、该项目的路基土方填充项目由长沙鼎合投资管理有限公司施工，湖南凯盟路桥工程有限公司负责业务联络和合同签订、执行、计量结算、项目部关系的协调；4、每期土石方款结算后湖南凯盟路桥工程有限公司依量产值收取8.1%作为项目利润和费用，次日将款转入长沙鼎合投资管理有限公司账户，逾期按结算金额每天1%计算资金成本；5本工程所发生的税金、质保金、违章作业罚款、质量不合格返工费用由长沙鼎合投资管理有限公司承担；6、湖南凯盟路桥工程有限公司在该项目的人员与长沙鼎合投资管理有限公司分住，经济独立，工资及费用由湖南凯盟路桥工程有限公司按公司内部项目经营承包合同执行，与长沙鼎合投资管理有限公司无关。长沙鼎合投资管理有限公司对该项目路基土方工程全权管理，保证质量及缺陷修复；7、路基填筑的增加变更项目，实际完成部分湖南凯盟路桥工程有限公司收取8.1%费用后由长沙鼎合投资管理有限公司自主支配，虚增部分双方按六比四分成。湖南凯盟路桥工程有限公司（章）长沙鼎合投资管理有限公司（章）委托代理人赵红哲（签名）2013年12月24日”。协议签订后，原告向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付了保证金200,000.00元，并组织人员、设备进场施工。在施工中，被告中交一公局第一工程有限公司增加了部分工程范围。现工程已完工并投入使用。原告所施工的工程至今未最终结算，经庭审调解未达成一致的结算数据，依据现有证据确认的工程量和价款情况是:1、依据河北省高速公路张承承德段筹建处提交的《路基土石方数量计算表》确认K24+100-K26+000范围内借土填方（减台背回填后）的土方量为461291.9立方米，按合同单价每立方米16.00元，合价款7,380,670.40元；AK0+000—AK0+363段、BK0+250—BK0+340段、AK0+600—AK0+767段、CK0+000—CK0+120段借土填方工程量为139781.056立方米，按每立方米16.00元计算，合价款2,236,496.90元；2、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的二号证据确认K24+890处沉淀池借土填方工程量14055立方米，单价每立方米16.00元，合款224,880.00元；清理现场工程量99839.99平方米，单价每平方米1.00元，合款99,839.99元；K24+780—K25+600段借方超运140236.08立方米，每立方米3.00元，合款420,708.24元；3、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的三号证据资金支付情况表，确认应付原告设备租赁费309,218.00元；4、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的四号证据《桥台台背回填数量表》，确认台背回填工程量为14004.41立方米，按合同单价每立方米60.00元计算，合款840,264.60元。上述工程款总计11,512,078.13元。被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付工程款（包括支付油料款）8,633,161.16元，被告中交一公局第一工程有限公司欠付工程款2,878,916.97元。被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付款情况：1、被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的五号、八号证据证实被告湖南凯盟路桥工程有限公司代原告支付材料款及原告从被告湖南凯盟路桥工程有限公司领取的现金计3,113,420.00元；2、被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凯盟路桥工程有限公司扣除油料款1,226,749.16元；3、被告中交一公局第一工程有限公司代付材料款2,042,112.00元；4、被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交六号证据，证实原告方工地管理人员王钊华从被告湖南凯盟路桥工程有限公司以借支的名义领取工程款34,000.00元；5、被告湖南凯盟路桥工程有限公司自行施工的工程价款105,000.00元；6、按被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的《关于张承高速项目的合作协议》，被告湖南凯盟路桥工程有限公司应扣留8.1%人员工资和相关费用，计932,478.33元。按总工程款11,512,078.13元计算，被告湖南凯盟路桥工程有限公司还应支付给原告长沙鼎合投资管理有限公司工程款4,058,318.64元。
上述事实，有原告及二被告的诉辩陈述，原告提交的保证金转账记录及收据、《专业施工合同》、《关于张承高速项目的合作协议》、证人邓杨、李云飞的证言；被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的《专业施工合同》、《关于张承高速项目的合作协议》、2015年4月28日《收据》一张、王钊华出具的《借条》五张、《支付凭证,》二张；被告中交一公局第一工程有限公司提交的《专业施工合同》一份、工程量统计表及结算表、结算及支付情况说明、《桥台台背回填数量表》；本院调取的河北省高速公路张承承德段筹建处《路基土石方数量计算表》等证据予以证实。

本院认为，被告湖南凯盟路桥工程有限公司依据《专业施工合同》取得了张承12标合同段工程的路基填筑工程施工权,是合法施工主体。后将此工程以《关于张承高速项目的合作协议》的形式转包给原告长沙鼎合投资管理有限公司施工，原告长沙鼎合投资管理有限公司没有施工资质，属于实际施工人。原告的施工行为无效，但该工程已经竣工并已投入使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，符合相关司法解释的规定，应当予以支持。原告施工的工程量，因二被告间没有进行最终结算，应依据现有证据材料确认实际发生的工程量。工程量确认参照河北省高速公路张承承德段筹建处《路基土石方数量计算表》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量统计表及结算表、结算及支付情况说明、《桥台台背回填数量表》计算，能够确认出总工程量。工程单价及工程范围参照《专业施工合同》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量统计表及结算表确认。总工程价款减除已支付的价款后，剩余的价款被告湖南凯盟路桥工程有限公司应当支付给原告，被告中交一公局第一工程有限公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。被告湖南凯盟路桥工程有限公司收取了原告保证金200,000.00元，现工程已完工，应当退还给原告。原告要求二被告支付逾期付款违约金的请求，《关于张承高速项目的合作协议》约定过高，应当自起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：

一、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司返还原告长沙鼎合投资管理有限公司保证金200,000.00元，于判决生效后十日内付清。
二、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司给付原告长沙鼎合投资管理有限公司工程款4，058，318.64元及利息（自2016年1月21日起至判决确认给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。被告中交一公局第一工程有限公司在欠付工程款2,878,916.97元范围内承担连带给付责任。
三、驳回原告长沙鼎合投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费67.250.00元，保全费5,000.00元，合计72,250.00元，由原告长沙鼎合投资管理有限公司负担30,000.00元，由被告湖南凯盟路桥工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司负担42,250.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。

审　判　长　吴　艳 代理审判员　刘　晨 人民陪审员　李晓明

书记员：程月妍