镇学勤与杜金元承包合同纠纷再审民事判决书

抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、再审申请人）：镇学勤。
委托代理人：胡志斌，湖北文学泉律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、再审被申请人）：杜金元。

申诉人镇学勤因与被申诉人杜金元承包合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院于2013年3月28日作出的（2013）鄂黄石中民再终字第00006号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年10月28日作出鄂检民抗（2013）83号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年1月20日作出（2014）鄂民监二抗字第00004民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。申诉人镇学勤及委托代理人胡志斌到庭参加诉讼。湖北省人民检察院指派检察员何汉新、黄炎子出庭履行职务。被申诉人杜金元经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
2006年6月26日，杜金元起诉至湖北省阳新县人民法院称，2005年12月11日，其与镇学勤签订了一份承包合同，将其中标的阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段部分项目承包给镇学勤，但镇学勤未按合同约定履行完义务，属违约行为。请求判令镇学勤返还多领取工程款30000元，并承担违约金20000元。
湖北省阳新县人民法院一审查明，2005年12月11日，杜金元与镇学勤签订一份承包合同，将杜金元中标的阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段，桩号为FZ41＋250-FZ40＋964，堤身全长286米，总土方24024方承包给镇学勤，约定：每立方米5.4元包干，工程款在扣除有关费用后按土方进度的80%支付给镇学勤，镇学勤必须在2006年3月27日前完工，任何一方违约，承担违约金20000元。合同签订后，镇学勤于同月15日开始施工，并先后在杜金元手中领取油料费、生活费计117618元。2006年5月9日镇学勤未与杜金元协商，擅自离开工地返回天门市，致使工程无法施工，经葛洲坝集团第三工程有限公司阳新富水干流灭螺治理一期工程第二标施工项目部验收，镇学勤实际完成土方量21000方，整形修坡未完成，每立方应扣减1.2元。镇学勤实际应得工程款88200元，多领取29418元。尔后，杜金元将镇学勤未完成的工程另行承包给他人施工。双方由此发生纠纷，杜金元要求判令镇学勤返还多领工程款30000元，承担违约金20000元。
2006年11月14日，湖北省阳新县人民法院作出的（2006）阳民三初字第58号民事判决认为，镇学勤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。双方签订的承包合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。镇学勤未同杜金元协商擅自终止合同的行为，属违约行为，多领取的工程款应予以返还。故对杜金元的诉讼请求，予以支持。镇学勤辩解自己未多领取工程款及没有违约的辩解证据不充分，不予采信。据此判决：镇学勤在判决生效后十日内返还杜金元工程款29418元，承担违约金20000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜金元起诉镇学勤，主要依据双方签订的承包合同、葛洲坝集团第三工程有限公司阳新富水干流灭螺治理一期工程第二标施工项目部出具的工程完工情况《证明》以及镇学勤等人从杜金元处领款条据等证据。从合同和《证明》的内容来看，合同中约定的总土方量为24024方，而《证明》中确认镇学勤完成的工程土方量为21000方。在本次再审庭审中，镇学勤亦陈述其离场时并未完成合同中约定的全部工程。根据上述举证责任分配的规定，杜金元已经完成了举证责任。镇学勤认为《证明》中的工程量不应作为本案判决的依据，但其在一审中既不到庭参加诉讼，又未提交其完成的工程土方量的证据，更未申请对已完成的工程量进行鉴定。在这种情况下，原审判决根据双方签订的合同、镇学勤等人从杜金元处的领款单据及镇学勤未完成本案所涉工程的事实，采信《证明》中确认的土方量并无不当。关于检察机关认为《证明》系复印件不能单独作为证据使用等问题，经查，虽然原一审案卷中留存的《证明》系复印件，因镇学勤未到庭参加庭审，没有证据证明在一审庭审质证中杜金元出具的《证明》为复印件。且在二审案卷中，杜金元提交了《证明》的原件，因镇学勤在法律规定的时间内未交纳诉讼费而原审法院按其自动撤诉处理，镇学勤应对此承担相应的法律责任。在本次再审庭审质证中，镇学勤虽然对该《证明》原件的真实性及内容不予认定，但其未提交反驳的证据，又未申请鉴定。故检察机关认为该《证明》只是复印件，且有瑕疵，不能作为定案依据与本院查明的事实不符，该节抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于每方扣减1.2元是否系适用法律错误的问题，经查，双方合同约定本案工程系合同包干价为每方5.4元，但因镇学勤未完成整形修坡工程，原审判决相印予以扣减既符合双方合同的约定，又符合公平原则，检察机关的此节抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。
二、关于熊士庆等人的领款行为是否应当计入镇学勤的工程款内的问题
本院认为，镇学勤在本次庭审中陈述，熊士庆、郭先喜与其是合伙承包关系，其为其余几人的牵头人。因此，熊士庆、郭先喜等人参与施工并经手领取部分铲运机油料费、修理费、生活费的行为，应包含在本案所涉工程款的数额内。镇学勤认为熊士庆、郭先喜等人领款的款项为其他工程的费用，因其未提交相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故检察机关的此节抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。检察机关的抗诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

维持湖北省黄石市中级人民法院（2013）鄂黄石中民再终字第00006号民事判决。
本判决为终审判决。

审　判　长　　宋媛媛 代理审判员　　周常芳 代理审判员　　邬文俊

书记员：吴雨珠