钟某东信达网具科技有限公司、武汉汇聚鑫物资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：钟某东信达网具科技有限公司，住所钟某市经济开发区王家湾三组。法定代表人：蒋名格，总经理。委托诉讼代理人：刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉汇聚鑫物资有限公司，住所武汉市江岸区百步亭7号。法定代表人：罗峰，董事长。委托诉讼代理人：刘尚友，湖北祥鑫律师事务所律师。

上诉人东信达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判东信达公司支付汇聚鑫公司工程款30.3万元，并不支付利息；2、一、二审诉讼费用由汇聚鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决将东信达公司支付的44.7万元工程款认定为利息无任何事实依据，一审法院采信证据错误，导致事实认定错误。二、本案应当不支付利息。汇聚鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汇聚鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令东信达公司立即给付工程款75万元并支付利息（自2016年1月16日至清偿日止利息按年利率12％计算）。2、本案诉讼费用由东信达公司承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，东信达公司为甲方，案外人山河建筑集团公司钟某项目部为乙方，汇聚鑫公司为丙方,三方签订《工程合同款支付偿还协议书》《备忘录》、《委托书》，就东信达公司未履行山河建筑集团公司钟某项目部的合同款项达成协议，约定“1、丙方施工的钢结构总造价6022080元。2、甲方同意承接乙方在该项目合同的所有标的款及其责任、权利、义务。甲方直接付款给丙方，丙方开具建安发票给甲方。3、本合同签字后，甲方负责还款责任，丙方负责后期维修责任，乙方不再负责钢构部分的责任，丙方不再追究乙方经济责任……”，甲、乙、丙三方均有负责人的签字或公司印章。协议签订前，东信达公司向汇聚鑫公司预付90万元工程款，双方已纳入后期还款结算中。2014年4月至7月，东信达公司向汇聚鑫公司分五笔转账44.7万元（2014年4月9日10万，4月30日5万元，5月6日5.7万元，7月1日18万元，7月8日6万元）。2014年1月17日至2014年9月5日，东信达公司依据协议向汇聚鑫公司的项目负责人杨志雄个人账户转账支付工程款共计197.7万元，其中自东信达公司账户转账192.7万元，以股东陈凤英个人账户向汇聚鑫公司转账5万元，但因是向杨志雄个人账户汇款，根据财务制度无法开具税票，后汇聚鑫公司法定代表人罗峰将197.7万元退回给东信达公司。2014年9月29日再次退还到股东陈凤英个人账户45.3万元,故汇聚鑫公司共退款243万元。2014年9月29日至2014年10月17日，东信达公司通过公司账户分7笔向汇聚鑫公司账户转账支付工程款共计543万元，最后一笔100万元转账时间为2014年10月17日，同日东信达公司向汇聚鑫公司出具结算清单，承诺“余款59万元定于2015年1月底前支付，前期费用16万元定于2014年11月15支付”。后东信达公司一直未还款，并于2015年12月30日出具欠条，承诺“余款59万元，财务费用16万元，合计75万元在2016年1月15日前付清”。汇聚鑫公司为维护其合法权益，向一审法院起诉，因双方意见分歧，致调解不成。一审法院认为，汇聚鑫公司、东信达公司、案外人山河建筑集团公司三方签订的《工程合同款支付偿还协议书》系各方真实意思表示，合法有效，故自该协议签订之时汇聚鑫公司与东信达公司之间已形成真实合法的债权债务关系，东信达公司法定代表人蒋名格出具的《结算清单》及加盖有东信达公司公章的《欠条》系东信达公司真实意思表示,合法有效,应当履行。根据三方的协议，东信达公司共欠汇聚鑫公司602万元，双方认可东信达公司已还款为543万元，东信达公司抗辩有转入汇聚鑫公司账户的90万元未纳入结算，后经对账，未纳入结算的90万元系2014年9月29日汇聚鑫公司退还到股东陈凤英个人账户45.3万元及2014年4月至7月转入汇聚鑫公司账户的44.7万元，东信达公司对退还的45.3万元予以认可，另44.7万元汇聚鑫公司认为为利息款，故未纳入结算，东信达公司抗辩为工程款，一审法院认为44.7万元转账时间集中在2014年4月至7月，543万元转账集中在2014年9月至10月，二者之间在转账时间上仅相差两月，东信达公司在2014年10月17日将543万元转账完毕后出具结算清单时不将44.7万元纳入清算于理不符，且在出具结算清单后一年有余的2015年12月30日再次出具欠条，其内容与结算清单一致，其形式亦是对欠款数额的再次确定，东信达公司法定代表人蒋名格作为一名完全民事行为能力人，在不将已还款项纳入结算多次出具还款承诺于情不合。且在转账44.7万元之前，东信达公司欠款数百万元，汇聚鑫公司称该款项实质是东信达公司支付的未按期还款的利息，一审法院认为，欠款本金为数百万元，东信达公司未按期还款，双方口头约定一定的利息与交易习惯相符合，汇聚鑫公司的理由及证据具有高度的盖然性，故东信达公司的抗辩理由不予支持。东信达公司应当按结算清单及欠条所述支付汇聚鑫公司欠款75万元。双方在《工程合同款支付偿还协议书》及《欠条》中均未约定利息，汇聚鑫公司主张自2016年1月16日至实际清偿日止利息按利率12％计算利息于法无据，不予支持。但东信达公司在2015年12月30日出具欠条中承诺在2016年1月15日前付清75万元后一直未履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；未约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人均未提交约定工程款利息的证据，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款75万元的利息。工程款利息从《欠条》承诺还款之日，即2016年1月16日开始计算。东信达公司抗辩汇聚鑫公司一直未开具发票，故不应再继续支付下余工程款。汇聚鑫公司与东信达公司在《工程合同款支付偿还协议书》中约定“甲方同意承接乙方在该项目合同的所有标的款及其责任、权利、义务。甲方直接付款给丙方，丙方开具建安发票给甲方”，一审法院认为先履行抗辩权需要双方当事人互负具有先后履行顺序的债务之间构成对待给付，即两债务之间互为对价关系，根据该项约定，东信达公司并不享有先履行抗辩权，东信达公司的抗辩理由不能成立，不予支持，东信达公司可在将工程欠款支付完毕后向汇聚鑫公司主张开具发票的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告钟某东信达网具科技有限公司支付原告武汉汇聚鑫物资有限公司工程款75万元,并自2016年1月16日起以75万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款清偿之日止，限本判决生效后十五日内履行；二、驳回原告武汉汇聚鑫物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11300元，减半收取5650元，由原告武汉汇聚鑫物资有限公司负担300元，被告钟某东信达网具科技有限公司负担5350元。当事人在二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东信达公司上诉主张其支付的44.7万元应当从欠汇聚鑫公司的75万元中扣除，东信达公司提供的相关证据系2014年4月至7月的5次转款凭证。根据一、二审查明的事实，东信达公司于2014年10月17日向汇聚鑫公司出具结算清单，承诺“余款59万元定于2015年1月底前支付，前期费用16万元定于2014年11月15支付”。后因东信达公司一直未还款，又于2015年12月30日出具欠条，承诺“余款59万元，财务费用16万元，合计75万元在2016年1月15日前付清”。从以上证据及查明的事实可以确认，东信达公司向汇聚鑫公司转款44.7万元是在东信达公司向汇聚鑫公司出具结算清单及欠条之前，现东信达公司主张在向汇聚鑫公司出具结算清单和欠条时未将44.7万元从下欠的75万元中扣除与常理不符，其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。关于东信达公司主张不应支付下欠款项利息的上诉理由。因东信达公司未按约定的付款时间向汇聚鑫公司支付下欠款项，双方亦未约定如何支付利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款清偿之日止并无不当，东信达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人东信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
上诉人钟某东信达网具科技有限公司（以下简称东信达公司）因与被上诉人武汉汇聚鑫物资有限公司（以下简称汇聚鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟某市人民法院（2018）鄂0881民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人东信达公司的委托诉讼代理人刘玉杰、被上诉人汇聚鑫公司的委托诉讼代理人刘尚友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8005元，由上诉人钟某东信达网具科技有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　董菁菁
审判员　　杨红艳
审判员　　刘永清

书记员：陈锦书