钟某、钟某和与刘某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：钟某和，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住安达市。上诉人（原审被告）：钟某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住安达市。被上诉人（原审原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住安达市。委托诉讼代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所律师。原审被告：黑龙江金昊建设工程有限责任公司，��所地安达市老消防队院内。法定代表人：郭树军，职务经理。上诉人钟某和、钟某因与被上诉人刘某某、原审被告黑龙江金昊建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟某和的委托诉讼代理人钟某、上诉人钟某、被上诉人刘某某及其委托诉讼代理人王善果到庭参加诉讼。原审被告黑龙江金昊建设工程有限责任公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟某、钟某和上诉请求：1.撤销安达市人民法院(2017)黑1281民初1963号民事判决，维持(2016)黑1281民初2029号民事判决；2.诉讼费由上诉人承担。事实和理由：2012年5月16日，钟某和与刘某某签定了就黑龙江乳品厂绿色��园广场化社区维修改造工程中，公寓楼项目中一小部分分项工程交由刘某某负责包工包料施工，当时双方签有施工合同及施工内容、工程量清单等合同组成要件，约定工程造价为50万元，刘某某进入施工现场后使用了钟某和剩余的工程材料，最主要的本工程中包含最重要的屋面防水工程由钟某和自己施工完成，此项工程花费13万余元，当时要求刘某某对其所使用钟某和的建筑材料及所未完成的工程项目做价减抵钟某和与刘某某所签工程款总额，由于该意见刘某某不同意，最终导至刘某某诉至法院。原审判决认定事实错误。本案争议的焦点是应该给付刘某某多少工程款，刘某某究竟所使用钟某和的建筑材料到底应作价多少钱，关健项目防水工程应该减掉多少钱，施工的工程实际价值应该给付多少，而不是谁给付的问题。关于钟某和借刘某某现金，钟某和对该款偿还等��无异议，而且钟某和本人也承诺该工程款经权威机构鉴定出具体数额无争议后，由钟某和直接支付。至于刘某某及其律师强调的工程已经验收了，工程款己经拔付了等证据，及钟某等非法转包等与本案没有太大关联，而是应该给付刘某某多少工程款，如二审法院能依法认定并且合法合情合理裁定应该给付刘某某多少工程款并确定金领，双方无争议后，由钟某和直接支付给刘某某，与钟某及金昊公司无任何关系。刘某某未完全履行合同全部内容，又使用了钟某和的材料，对最关健的施工项目未进行施工，这些必需要做价折抵工程款的，且刘某某隐瞒了本案最关健的一项证据工程量清单。一审法院要求对刘某某所施工工程量进行第三方鉴定，刘某某因明知其未完全履约等事实不同意一审法院鉴定。被上诉人刘某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确���应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。刘某某向一审法院起诉请求：1.判令第一被告给付原告工程款500,000.00元；2.第一被告给付工程款逾期利息（以500,000.00元为本金基数，按中国人民银行同期贷款利息计算，自2014年10月9日开始至给付之日止）；3.第一被告偿还原告工程款垫资借款40,000.00元；4.第二被告、第三被告对第一被告的上述给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月25日，安达市社区统筹建设管理办公室将“黑龙江乳品厂绿色家园广场化社区维修改造工程”按招投标程序发包给金昊公司，钟某借用金昊公司的资质，挂靠在金昊公司名下承包上述工程。钟某和将上述工程中的公寓楼改造部分转包给刘某某，双方于2012年5月16日签订书面合同，约定承包价格500,000.00元，刘某某先借给钟某和一部分资金付清前期尾欠工资等款，此���待工程结束后政府拨款的同时付给刘某某，结算方式为此工程待政府拨款一次性付清，开工日期2012年5月19日，完工日期2012年6月19日。2012年5月17日，钟某和给刘某某出具借据一张，内容为人民币拾肆万元（￥140,000.00元），该笔借款即刘某某先借给钟某和的工程垫资款，钟某和已偿还100,000.00元。刘某某施工的案涉工程在合同签订后一个月即完工，并交付使用。安达市政府于2014年10月8日已将上述工程的工程款3,288,770.00元支付给金昊公司，此工程款包括刘某某施工案涉工程的工程款500,000.00元，且该500，000.00元工程款已支付给钟某和。钟某和与钟某系叔侄关系，钟某将黑龙江乳品厂绿色家园广场化社区维修改造工程的部分交由钟某和，钟某和又将该工程的公寓楼改造部分承包给刘某某施工。一审法院认为，（一）关于刘某某工程款数额的问题。钟某和、钟某、金昊公司无正当理由未出庭应诉，应视为放弃应诉和质证的权利。因刘某某、钟某和、钟某均无资质，故刘某某与钟某和签订的承包合同应认定无效，钟某亦在绥化中院二审案件庭审笔录中明确承认案涉工程已全部竣工、验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，刘某某作为案涉工程的实际施工人有权要求按照合同约定请求支付工程价款，案涉工程的合同明确约定承包价格为500,000.00元，故本院对工程款的数额500,000.00元予以确认。至于钟某要求对案涉工程进行造价鉴定，因其在绥化中院二审案件庭审笔录中明确承认案涉工程已全部竣工、验收合格并交付使用，故对其要求进行鉴定的申请不予支持。（二）关于借款40,000.00元的问题。通过庭审，此款系刘某某借给钟某和用于结清先期工程尾款��该笔借款的发生是为了刘某某后期承包案涉工程，其性质应等同于案涉工程的工程款，故该40,000.00元借款应认定为先期工程款垫资，应计入工程款的范围。（三）关于工程款500,000.00利息问题。当事人对欠付工程款的利息标准没有约定的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，案涉工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，又安达市政府于2014年10月8日已将黑龙江乳品厂绿色家园广场化社区维修改造工程的工程款3,288,770.00元支付给金昊公司，此工程款包括刘某某施工案涉工程的工程款500,000.00元，且该500，000.00元工程款已支付给钟某和，故利息应自2014年10月9日开始计算。（四）关于钟某和、钟某、金昊公司是否承担连带责任的问题。钟某借用金昊公司资质承包黑龙江乳品厂绿色家园广场��社区维修改造工程，将该工程的部分交给钟某和，钟某和又将该工程的公寓楼改造部分承包给刘某某施工，金昊公司明知钟某无资质同意其挂靠，并借用资质，钟某亦明知钟某和无资质同意其转包，刘某某与钟某、钟某和、金昊公司系层层非法转包关系，三被告对转包的行为是明知的，且安达市人民政府已将黑龙江乳品厂绿色家园广场化社区维修改造工程的工程款支付给金昊公司，金昊公司已将该工程款转给钟某、钟某和，故三被告应对刘某某主张的工程款500,000.00元及利息、先期工程款垫资借款40,000.00元承担连带责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、钟某和给付刘某某工程款500,000.00元，于判决生效后十日内履行；二、���青和给付刘某某工程款500,000.00元的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年10月9日开始计算至实际给付之日止，于判决生效后十日内履行；三、钟某和给付刘某某先期工程款垫资借款40,000.00元，于判决生效后十日内履行；四、钟某、黑龙江金昊建设工程有限责任公司对上述工程款、利息及先期工程款垫资借款承担连带责任。案件受理费9,685.00元，由钟某、钟某和、黑龙江金昊建设工程有限责任公司连带承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于被上诉人刘某某是否使用了上诉人钟某和的建筑工程材料问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人钟某和在一审时未就刘某某是否使用建筑工程材料的事实提起反诉，且被上诉人刘某某在二审程序中对该主张不同意调解。依照上述司法解释的规定，上诉人钟某和对建筑工程材料是否使用问题可另行主张权利，本院对该上诉请求不予审理。（二）关于屋面防水工程是否由钟某和自己全部施工完成的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人钟某和虽主张屋面防水工程由自己全部施工完成，但所提供的证据不足以证明其事实主张。根据上述司法解释的规定，上诉人钟某和应承担不利后果，本���对该上诉主张不予支持。综上所述，钟某和、钟某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人钟某和、钟某负担。本判决为终审判决。

审判长　　付振铎
审判员　　张　敏
审判员　　杜雪红

书记员：王春宇