鄢某某合伙协议纠纷一审民事判决书

　　原告鄢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托代理人吴江，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被告程玺悦，男，1989年10月24日，汉族，住所地上海市浦东新区张杨北路XXX弄XXX号XXX室。
　　委托代理人王泉，上海市浩信律师事务所律师。
　　委托代理人桂亦威，上海市浩信律师事务所律师。
　　第三人黄瑞麟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市杨浦区。
　　第三人应笑天，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托代理人郭强，上海济昀律师事务所律师。
　　原告鄢某某诉被告程玺悦合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，本院依法追加黄瑞麟、应笑天为第三人参加诉讼。因第三人黄瑞麟、应笑天下落不明，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序。于2018年11月11日公开开庭进行了审理。原告鄢某某的委托代理人吴江、被告程玺悦的委托代理人王泉、桂亦威、第三人应笑天及其委托代理人郭强到庭参加诉讼。第三人黄瑞麟经本院依法送达起诉状副本和开庭传票后，未到庭应诉，本院作缺席审理。本案现已审理终结。　　
　　原告鄢某某诉称，2016年9月，原告与被告等人约定出资设立公司从事经营，原告出资人民币200万元，被告为拟设立公司的法定代表人。嗣后，公司未能设立，扣除设立过程中产生的经费，应退还原告140万元。被告于2017年3月15日出具欠条，认可按约定方式取得原告140万元，约定分21个月逐笔归还，最低还款金额和时间如下：2017年6月15日归还20万元，2017年9月15日归还20万元，2017年12月15日归还20万元，以3个月为周期类推，所有还款汇至原告指定帐户。此后，被告除支付原告10万元外，一直未按约定支付欠款。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告欠款130万元；2、被告支付原告利息(以130万元为基数，按人民银行同期贷款利率，自2017年6月16日起计算至判决生效之日止)；3、本案诉讼费用由被告负担。
　　被告程玺悦辩称，原、被告之间不存在借贷关系，本案应按照基础法律关系即合伙协议处理。被告没有收到原告的出资款，合伙协议的出资款也不在被告处，合伙也没有进行结算，应当先对合伙按照法定程序进行清算。被告没有收到原告款项，合伙协议出资款都在黄瑞麟手中，合伙体并未清算。被告受黄瑞麟的委托，替黄瑞麟圆谎，欠条与事实不符，并未取得鄢某某140万元。
　　第三人黄瑞麟未应诉答辩，但向法庭提供了(2018)沪徐证字第4119号公证书，公证内容为其就原、被告合伙协议纠纷一事进行陈述，载明：“今天我到徐汇公证处对我的陈述办理保全证据公证，主要是讲一下我和程玺悦、鄢某某和应笑天四个人开公司和清算的事情。2016年9月16日，我和程玺悦、鄢某某和应笑天四个人签订了《合伙设立公司协议》，约定投资成立悦麟铭车，注册资本1000万人民币。约定我出资400万，我实际缴付了200万不到(包括车辆和现金)。约定程玺悦出资600万，实际出资我不知道。约定鄢某某出资200万，他实际出资200万。约定应笑天出资400万，出了一台车给程玺悦，还有现金几十万。当时程玺悦提出他征信不好，对公司未来发展会有影响，还是把钱打到我的账户。我们个人出资后，钱用于装修展厅、付房租、人工、广告、收购车辆以及运营成本费用，一切开支都是程玺悦指挥安排的，按照合伙设立公司协议，他是法定代表人。后来公司迟迟没开下来，大家决定把账清一下，我和鄢某某和应笑天三个人退股不做了。2017年3月15日，我和程玺悦、鄢某某和应笑天四个人算账，先是在茶室，然后在闵行区吴宝路XXX号公司所在地清算。当时算下来公司的支出和营运费用是人民币170万，按照个人的出资比例分摊下来，鄢某某分摊36万，再扣掉程玺悦说的费用24万，共计60万，鄢某某出资200万，应退140万。当时公司的剩余资产只有车子，我们都不做退股了，展厅就程玺悦一个人在运营，所以程玺悦提出来他给鄢某某打个欠条，由他来分期归还鄢某某140。至于我，我把我出的车都拿回去了，我和程玺悦之间就这么结束了。光盘里的录音我已经听过，这六个录音文件中，四个录音文件是2017年3月15日我和程玺悦、鄢某某三个人在闵行区吴宝路XXX号公司所在地对账的录音，以及程玺悦写欠条的经过，这是鄢某某当时进行的录音，里面的谈话人是我和程玺悦、鄢某某三个人。另外两个录音文件是鄢某某找程玺悦要钱时，鄢某某所做的录音，什么时间和在哪录的我不知道，里面的谈话人是鄢某某和程玺悦两个人。这六个录音的真实性我都认可。以上陈述属实，如不实，我愿承担相应的法律责任。当事人：黄瑞麟二〇一八年八月二十二日”。
　　第三人应笑天述称，2016年9月，原、被告、第三人黄瑞麟与其确实签署过合伙协议，其认为合伙设立公司协议签订后，我们没有履行。理由是2016年8月，其从被告及第三人黄瑞麟处买车子，其分两笔付了全款117万元后，被告与第三人黄瑞麟把车子交付给其。车子没有行驶证，被告与第三人黄瑞麟也不办理过户，所有权人不清楚，所以其将车子退还给他们，但他们在2016年9月24日只退了50万元给其，余款未退所以双方不再信任了，所以大家就没有再履行合伙协议。其没有出资，据其所知，原告有向第三人黄瑞麟打钱，然后公司没有成立，原告就向被告及第三人黄瑞麟讨钱，具体他们三位有无清算或者签订协议其也不清楚。涉案的欠条如何签订的，因为其不在现场所以也不清楚。
　　经审理查明，2016年9月16日，原告鄢某某(丁方)、被告程玺悦(甲方)、第三人黄瑞麟(乙方)与第三人应笑天(丙方)共同签订《合伙设立公司协议》，约定四方出资设立有个有限责任公司，公司名称为上海悦麟会汽车销售服务有限公司(暂定名称，以工商注册核名为准)，注册资本为1,000万元，经营地址为上海市闵行区吴宝路XXX号悦麟会名车，法定代表人为甲方程玺悦。公司出资共计1,600万元，甲方以现金作为出资，出资额600万元，占公司注册资本的37.50%；乙方以现金出资，出资额400万元，占公司注册资本的25%；丙方以现金作为出资，出资额400万元，占公司注册资本的25%；丁方以现金作为出资，出资额200万元，占公司注册资本的12.5%。在股东会全体成员同意的条件下，除货币出资方式外，四方均有权以固定资产作为出资，在此约定的固定资产的类型仅为乘用车资产，乘用车资产的估值和定价须征得股东会全体成员的认可后方可计入股东出资额。合伙期间各公司股东的出资，为公司共有财产，不得随意请求分割，公司终止后，各公司股东的出资认为个人所有，届时予取予以返还。盈余分配以四方所占股份比例为依据，按比例分配。公司债务先由公司财产返还，公司财产不足清偿时，以各公司股东的出资比例为据，按比例承担。股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。等等。
　　2016年9月22日，原告向第三人黄瑞麟转账支付200万元，备注“悦麟会-股东出资款”。
　　2016年10月16日，被告向第三人黄瑞麟转账支付28万元；2016年10月31日，被告向第三人黄瑞麟转账支付50万元、265,250元；2016年11月1日，被告向第三人黄瑞麟转账支付234,750元、2万元、50万元、45万元；2016年11月7日，被告向第三人黄瑞麟转账支付50万元、30万元、15,000元；2017年1月17日，被告向第三人黄瑞麟转账支付10万元；以上合计3,165,000元，被告程玺悦称上述款项为其向公司的出资款。
　　2017年3月15日，原告鄢某某和被告程玺悦签订《欠条》，约定：“今本人程玺悦按约定方式取得鄢某某140万元人民币，在此约定分21个月逐笔归还，最低还款金额和时间规定如下：2017.6.15-20万，2017.9.15-20万，2017.12.15-20万，以3月为周期类推。所有还款汇至鄢某某指定账户。”
　　2017年6月22日，被告程玺悦通过银行转账向原告支付6万元。2017年9月21日，案外人仇少卿通过银行转账向原告支付2万元，原告认为此2万元为仇少卿代被告程玺悦支付的欠款。2018年1月9日，被告程玺悦通过微信转账向原告支付2万元，同时原告在微信中向原告回复“收到2万，债务剩余130万”。
　　庭审中，原告提供了以下录音文件：
　　原告鄢某某、被告程玺悦、第三人黄瑞麟于2017年3月15日在上海市闵行区吴宝路XXX号A座悦麟会名车展厅形成的录音，内容主要涉及：
　　鄢某某称：“就是公司总共亏损是180，对吧，180，我们当小应不存在，我们3个人来摊。然后，我是200，老黄是200，你是600，我们就按照这个比例来摊就行了”。程玺悦答：“嗯嗯”。鄢某某称：“是吧，那么你要摊的就是，那大概这样算下来的话，我算一下啊，那我要摊的就是180乘以0.2,36万，对吧”。程玺悦答：“嗯”。......鄢某某称：“然后你要摊的就是，180乘以0.6108，这个账是在你自己这里，你不用自己还给自己了”。程玺悦称：“嗯嗯嗯”。鄢某某称：“就是这样子的。那我要摊的就是36，那么老黄这边是固定资产，他的是200的固定资产，加上多少，25的债，这个36要摊的把25的债全部抹掉了，剩下的是11.就是说老黄等于是你把你的两辆车过户回你自己那边去之后还要不给玺悦11”。程玺悦答：“嗯”。鄢某某称：“然后我要拿回来的应该是200减36等于一百”。程玺悦称：“六十四”。鄢某某称：“六十四”。......鄢某某称：“那等于是，164减24，凑个整，140”。程玺悦答：“140，就是140万块钱，一共140万块钱”。鄢某某称：“对，就是我认亏60”。程玺悦称：“现在算算，好，现在就算算这个还款计划怎么走”。鄢某某称：“就是数字就定了，我是140，然后老黄是两辆车加上你给玺悦的11。那我们3个人就ok了，我们3个人就清了”。程玺悦答：“对对对”。鄢某某称：“那这样子的，既然这个数字定了，你看是在我已经订好的这个协议上面直接写，你可以随便读，你可以仔细从头到尾看一遍”。......鄢某某称：“你觉着这个协议可以吗？”程玺悦答：“这个协议可以的”。......黄瑞麟称：“我这边回头再填好了，因为我车在这里”。鄢某某称：“是吧，那要不我把你这两份交给你”。黄瑞麟答：“嗯，交给我好了”。
　　程玺悦称：“那么好，现在很简单的，那么就我写个还款计划......”。......程玺悦又称：“写好还款协议，写个欠条，然后写好期数，每期换多少，然后上不封顶那种。反正在21个月之内把鄢某某的140万归还给他账户。你那个固定的指定账户，反正就是一期一期一期这样”。......鄢某某称：“那你来写吧，玺悦。这样，你写，我过目好吧”。程玺悦答：“好”。......程玺悦称：“就这样吧，以3个月计算嘛，以3个月一周期，以此类推”。鄢某某称：“可以，......”。程玺悦称：“先写，啪啪啪先写3个，然后一个箭头，3个月一周期，以此类推，对吧？”鄢某某答：“对的”。鄢某某称：“然后12月15，然后右边金额，对的”。黄瑞麟称：“打个括号，以3个月为一个”。鄢某某称：“就是，这边，如下，10万元、20万元、20万元，然后在这里写，以3月为周期类推，就可以了，写在下面”。
　　原告鄢某某与被告程玺悦于2017年7月16日、7月18日形成的录音，内容主要为原告鄢某某向程玺悦催要欠款。其中7月16日的录音中，鄢某某称：“现在还掉6万，还有130多”。程玺悦称：“这个你放心好了，法拉利这个事情只要一搞定，哎呦兄弟，那我一下子就轻松很多了”。7月18日的录音中，程玺悦称：“你听我讲，因为毕竟现在是全部都是我一个人在抗你知道吧，黄瑞麟也没有，小应么也在说风凉话”。鄢某某称：“换位想一下我这边的心态嘛，出资大家说的好好地，我出资我就履行我的约定，一个星期不到，两百万出掉，结果回来，当时我们安排的是一年多的还款计划，这个已经是非常非常久了，3个月一次”。
　　对上述录音证据，被告程玺悦对真实性均没有异议，但对合法性有异议，认为录音是在未经其同意下进行的，且录音过程有诱导谈话的行为。录音是对公司成立期间的对账，但是原告、被告以及第三人黄瑞麟并没有就对账行为及最后的清算签订散伙协议，也没有形成书面意见，录音中提到的散伙协议最终没有达成一致意见。出资合伙方没有就合伙协议达成清算的合意，原、被告无权单独就合伙协议的资产进行处理。针对录音中提到第三人黄瑞麟200万元出资的问题，实际上其仅出资现金十几万，并没有将两部车出资给公司，这个客观上不存在也没有证据证明。录音是基于被告程玺悦替第三人黄瑞麟圆谎打发原告所形成的的谈话经过，不能反映被告真实的意思表示，第三人黄瑞麟没有对债权债务进行任何的表态并最后签字确认，且作为合伙的投资方，被告应笑天也没有参与。
　　对上述录音证据，第三人黄瑞麟在《公证书》中表示真实性均予以认可。
　　对上述录音证据，第三人应笑天称没有参与不知情，《欠条》的形成过程也不知情。
　　以上事实，由原告提供的《合伙设立公司协议》、银行转账凭证、《欠条》、微信聊天记录、录音，被告程玺悦提供的银行流水，第三人黄瑞麟提供的《公证书》，以及原告鄢某某、被告程玺悦、第三人应笑天当庭陈述等在案佐证。经审查，本院确认上述证据的真实性和证明效力。
　　本院认为，本案的争议焦点为：一、当事人合伙协议终止后，有无进行过结算，原告主张的140万元是否是结算款？二、逾期利息如何计算？
　　对第一个争议焦点，本院认为，原告提供的证据已形成证据链，符合高度盖然性标准，可以证明合伙协议终止后，原告鄢某某、被告程玺悦、第三人黄瑞麟已进行过清算。第一，关于清算。因第三人应笑天未出资，合伙清算时未要求其承担亏损，也并无不妥。原告鄢某某、被告程玺悦、第三人黄瑞麟三人清算时，对于亏损总额、分摊比例均达成一致，且对于三人额外负担的亏损也进行了确认，并对分摊金额进行了确认。在此基础上，确认了原告应当收回的款项，第三人黄瑞麟还要补给被告11万，自称以后再填。第二，关于《欠条》载明的还款计划。录音记录了《欠条》形成的详细过程，被告对此的抗辩意见不合理，本院不予采纳。《欠条》约定被告程玺悦应支付原告鄢某某欠款140万元，被告程玺悦应按约履行。第三，被告程玺悦出具《欠条》后，实际偿付了10万元，原告多次催讨，被告一直要求缓付，但从未对债权债务关系提出过异议。第四，如果被告程玺悦和第三人黄瑞麟之间存在其他债权债务关系，可以另行解决，与原告无关。
　　对第二个争议焦点，本院认为，因《欠条》约定的欠款分期支付，相应的逾期付款利息亦应分段计算。
　　第三人黄瑞麟经本院合法传唤，提交书面意见后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
　　一、被告程玺悦应于本判决生效之日起十日内支付原告鄢某某欠款130万元；
　　二、被告程玺悦应于本判决生效之日起十日内支付原告鄢某某逾期付款利息(以10万元为基数，自2017年6月16日起；以20万元为基数，自2017年9月16日起；以20万元为基数，自2017年12月16日起；以20万元为基数，自2018年3月16日起；以20万元为基数，自2018年6月16日起；以20万元为基数，自2018年9月16日起；以20万元为基数，自2018年12月16日起；以上均按照中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止)。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费16,924元，财产保全费5,000元，合计21,924元，由被告程玺悦负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：王  平

书记员：张宏毅