鄂州市盛某置业开发有限公司、湖北鄂东桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：鄂州市盛某置业开发有限公司，住所地：鄂州市花湖镇华山村。法定代表人：李代娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨幼举，该公司股东（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：龚胜勇，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（原审被告）：湖北鄂东桩基工程有限公司，住所地鄂州市梁子湖区东沟镇。法定代表人：肖登峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文华，湖北乾首律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人鄂州市盛某置业开发有限公司（以下简称盛某开发公司）与被上诉人湖北鄂东桩基工程有限公司（以下简称鄂东桩基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛某开发公司的委托诉讼代理人杨幼举、龚胜勇，被上诉人鄂东桩基公司的委托诉讼代理人赵文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛某开发公司上诉请求：改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失1，727,500元。事实与理由：一、原审判决程序违法。本案审判长和原（2013）鄂鄂城民初字第00068号案审判长为同一人，本案与前案都涉及到工程质量问题的判断和认知，审判长对质量问题在前案中已有内心确认，不宜再参与本案的审理。二、一审法院引用湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的司法鉴定报告（1421B0081一02851）作为定案依据错误。该报告既不是上诉人、被上诉人提交证据，也不是法院依职权调取的证据，无法明确证据来源。另外，该报告本身也是错误的，报告是被上诉人单方委托、地下工程已被掩盖的情况下作出的结论。三、原审法院认定三类桩是由外部原因造成的，这一认定是错误的。依据《建筑桩基检测技术规范》，三类桩缺陷指的是桩身内在质量问题，与外力无关。且依据双方签订的《桩基工程施工合同书》第六条约定，只要出现了三类桩，被上诉人即应予以赔偿，而不问其形成原因。鄂东桩基公司答辩称：原审程序合法，一审法院根据生效法律文书确定事实进行的判决正确。请求二审法院予以维持。盛某开发公司向一审法院起诉请求：1、鄂东桩基公司赔偿盛某开发公司各项经济损失170万元、逾期违约损失27,500元。一审法院认定事实：2010年12月14日，盛某开发公司与鄂东桩基公司签订一份《桩基工程施工合同书》，合同约定：盛某开发公司将其承接施工的盛某鑫城住宅楼桩基工程，以包工包料方式发包给鄂东桩基公司施工，工期为45天，施工方必须按图施工，桩基工程质量确保达到一次性验收合格，经检测如因桩基不合格（出现Ⅲ类桩）造成的全部损失由乙方承担。2010年12月25日，鄂东桩基公司开始施工，2011年3月22日，鄂东桩基公司完成施工。盛某开发公司在鄂东桩基公司施工过程中变更了设计。同年5月24日，盛某开发公司委托其他单位开始支护桩施工，6月20日施工结束。同年7月2日，盛某开发公司委托其他单位开始基坑土方开挖。同年7月21日后发生塌方，相邻黄石电力集团建安工程公司的仓库、羽毛球馆垮塌，盛某开发公司与黄石电力集团建安工程公司签订《房屋拆除及还建协议书》，并支付羽毛球馆租金损失、房屋损坏补偿款、场地使用费、保证金等，共计182,600.00元。同年10月15日至11月12日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对鄂东桩基公司施工的66根工程桩进行低应变桩身混凝土结构完整性检测，检测结果表明Ⅲ类桩28根。2011年9月23日，盛某开发公司与王海林签订《协议书》，约定王海林对三根断桩人工破除、做护壁加固施工，包工不包料，每根桩4.5米深，每米按1,900.00元包干，包工费25,650.00元（4.5米深×1900元/米×3根桩），购买红砖、槽钢、工字钢等材料据实计算为55,657.00元（1980+2491+24400+4380+14880+3097+2967+1462）。之后，盛某开发公司就桩基工程加固与武汉直安建筑技术有限公司签订《工程施工合同》，开工时间2011年10月28日，竣工日期为同年11月18日，盛某开发公司于2012年7月11日支付工程加固款274957元。2012年11月18日，盛某开发公司与黄石威兰特测绘有限公司就案涉桩基工程加固后沉降观测，签订《测绘合同》并支付观测费1万元。2011年12月21日，鄂东桩基公司提起诉讼，要求盛某开发公司支付工程欠款及利息。同年12月28日，盛某开发公司提起反诉，要求鄂东桩基公司赔偿经济损失及违约损失。2013年9月，鄂东桩基公司要求就建设单位土方塌方、地面下沉、支护桩施工、土方开挖及堆放对工程桩（冲孔桩）是否造成影响，与部分桩基桩身出现明显缺陷（即Ⅲ类桩）是否存在因果关系申请司法鉴定。2014年4月10日，经法院委托的鉴定机构湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出盛某鑫城工程桩质量问题的司法鉴定报告（1421B0081-02851），该鉴定意见表明，鄂东桩基公司桩基施工原因造成的Ⅲ类桩有3根，盛某开发公司支护桩施工和土方开挖造成的Ⅲ类桩有12根，双方均有可能造成的Ⅲ类桩有13根。2014年7月，盛某开发公司撤回反诉。一审法院认为：盛某开发公司、鄂东桩基公司签订的《桩基工程施工合同》合法有效。鄂东桩基公司完成合同约定工程后，盛某开发公司委托其他单位进行支护桩、基坑土方开挖施工过程中发生塌方，根据合同约定“经检测如因桩基不合格（出现Ⅲ类桩）造成的全部损失由乙方承担”，以及湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州民一终字第00041号民事判决书认定的有效证据湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对鄂东桩基公司施工的66根工程桩进行检测作出的检测报告及司法鉴定报告（1421B0081-02851），鄂东桩基公司应承担由其施工原因造成的3根Ⅲ类桩及有可能造成Ⅲ类桩而导致的相应损失。盛某开发公司为加固28根Ⅲ类桩的损失应为相邻仓库、羽毛球馆损失182,600.00元，断桩人工破除、做护壁加固包工费、材料款81,307.00元（25650元+55657）、加固工程款274,957.00元，观测费10,000.00元，合计548,864.00元，但鄂东桩基公司依法应只承担由其造成三根Ⅲ类桩及有可能造成的13根Ⅲ类桩的实际损失，计算为143,750.00元（548864元÷28根×3根+548864元÷28根×13根÷3人），盛某开发公司请求超出部分，不予支持。关于违约问题，因一审法院生效判决书已认定工程逾期系盛某开发公司变更工程设计及未依约支付第一期工程款所致，不构成违约，故其要求的逾期违约金27500元，依法不予支持。关于诉讼时效问题，盛某开发公司在一审法院审理双方工程款结算纠纷案中，已就工程质量问题提起反诉，一审法院向其释明另行主张为宜后，盛某开发公司撤回反诉，在该案判决生效后两年内，盛某开发公司另行提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效，故鄂东桩基公司辩称本案已过诉讼时效的意见，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条的规定，判决：一、鄂东桩基公司于判决生效之日起十日内向盛某开发公司支付损失143,750.00元；二、驳回盛某开发公司的其他诉讼请求。本案受理费20,348.00元，由盛某开发公司负担18,665.00元，鄂东桩基公司负担1,693.00元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，上诉人盛某开发公司提出本案一审程序中审判长应回避的问题，其理由是本案审判长参与过双方当事人另案纠纷的审理，但该回避理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，且当事人提出回避申请，应当在案件开始审理时提出，但上诉人盛某开发公司在一审开庭时表示对审判人员均不需要回避。上诉人盛某开发公司与被上诉人鄂东桩基公司因建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）鄂鄂州中民一终字第00041号民事判决，该判决采信了湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的司法鉴定意见（1421B0081-02851）的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人盛某开发公司无相反证据足以推翻该鉴定意见。据此，一审法院依据该鉴定意见作出的裁判符合法律规定。上诉人盛某开发公司提出三类桩出现质量问题是因桩身内在质量问题，与外力无关，以及无论什么原因导致的三类桩，被上诉人鄂东桩基公司都应予赔偿的理由无事实依据。综上所述，上诉人盛某开发公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,053元，由上诉人盛某开发公司承担。本判决为终审判决。

法官助理　郭玥彤书记员陈杰