鄂州市杨叶某某木业商行与鄂州市兴林有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

鄂州市杨叶某某木业商行
刘乘航（湖北江弘律师事务所）
鄂州市兴林有限责任公司
胡什兵（湖北伸道律师事务所）
邵勇

上诉人（原审原告）:鄂州市杨叶某某木业商行，住所地:鄂州市鄂城区杨叶镇古塘村（经营者:周济明）。
委托诉讼代理人:刘乘航，湖北江弘律师事务所律师（代理权限为一般授权）。
上诉人（原审被告）:鄂州市兴林有限责任公司，住所地:鄂州市鄂城区文星路61号。
法定代理人:邵玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人:胡什兵，湖北伸道律师事务所律师（代理权限特别授权）。
委托代理人:邵勇，该公司员工（代理权限为特别授权）。
上诉人鄂州市杨叶某某木业商行（以下简称锦森木业商行）与上诉人鄂州市兴林有限责任公司（以下简称兴林公司）买卖合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2015）鄂鄂城民初字第02118号民事判决。
宣判后，锦森木业商行与兴林公司均不服，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭进行了审理。
上诉人锦森木业商行的经营者周济明及其委托诉讼代理人刘乘航，上诉人兴林公司的委托诉讼代理人邵勇、胡什兵均到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
锦森木业商行上诉请求:撤销原判，改判兴林公司支付上诉人违约金50万元。
其依据的事实和理由是:一、因被上诉人无故终止合同，造成上诉人与下家客户的购销合同无法履行而违约，并因此承担违约责任是事实。
同时，由于上诉人与被上诉人商谈其违约责任未果，上诉人聘请律师代为诉讼，承担的律师费用也是因被上诉人违约给上诉人造成的经济损失。
上诉人在原审提交的证据即证明了上诉人因被上诉人的违约造成的直接经济损失约40万元，还不包括履行合同后可以获得的利益。
原审判决违约金为8万元明显过低。
二、最高人民法院关于合同法的解释规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等予以衡量裁决。
本案中，如果被上诉人请求对违约金过高予以调整，被上诉人就应当对违约金过高的事实承担举证责任，原审法院主动进行调整违反了法律规定。
兴林公司上诉请求:撤销原判，改判驳回锦森木业公司的诉讼请求或发回重审。
其依据的事实和理由是:一、一审判决认定事实错误。
1、一审判决认定被上诉人已于2013年8月27日支付保证金50万元错误，明显证据不足。
一审判决认定的依据是双方签订的合同和一张未盖章的农行借记卡查询记录，但该两份证据不能证实被上诉人已支付50万元且50万元为保证金。
其一、合同约定被上诉人应于2013年8月29日合同签订之日付50万元保证金，但当日被上诉人未支付；其二，农行借记卡记录未加盖农行公章，不具备证据的形式要件，不能作为有效证据使用。
即使记录属实，也不能证实该款是被上诉人支付给上诉人的，更不能证实系保证金性质。
2、一审判决认定上诉人2013年10月29日转账退给被上诉人业主周济明的15万元为保证金错误，无有效证据可以印证，该款实际是上诉人与被上诉人解除合同后经结算退给被上诉人的货款。
3、一审判决关于被上诉人支付货款42万元及购买木材2318.14吨的认定均无有效证据支持，其所依据的被上诉人的个人记录及未盖章的银行查询记录等均不能作为有效证据。
4、一审判决认定被上诉人提供的有曹水生签字的结算单属实错误。
其一、该砍伐树木实际数量结算单正文笔迹与曹水生签字笔迹明显不同，不是同一人书写；其二，日期2013年10月3日应是被上诉人为诉讼需要事后添加的，因为曹水生在10月3日之后直到10月14日仍在为被上诉人装船，且10月3日后被上诉人仍在砍树，因此，曹水生是不可能提前知道会装多少船、有多少吨木材的。
事实上，曹水生不是在10月3日与被上诉人结算的，而是在之后与被上诉人结算。
二、一审判决认定上诉人违约在先无事实依据，证据不足。
1、被上诉人起诉认为上诉人违约单方解除合同的主要事实和理由是上诉人于2013年10月2日单方解除合同、10月3日停止砍伐树木，该事实并未被被一审认定。
既然被上诉人主张上诉人违约的主要事实不成立，一审法院应依法驳回被上诉人的诉请。
关于上诉人是否于2013年10月2日单方解除合同，原蕲春县人民法院（2014）蕲春民一初字第00934号民事判决书已认定上诉人并未于2013年10月2日单方解除合同，被上诉人10月2日后未停止砍伐树木。
上诉人也提供了证据证明上诉人并未于2013年10月2日单方解除合同，被上诉人在此后并未停止砍伐树木。
一审法院仅以2013年10月29日上诉人与祝又华签订的合同认定上诉人违约实属错误，且违背了“不告不理”的民事诉讼原则。
2、上诉人2013年10月29日与祝又华签订的合同是在上诉人与被上诉人双方解除合同并结算完毕后签订的，不能以此证实上诉人违约单方解除合同。
因2013年10月10日祝又华雇请的为被上诉人砍树的工人管正东被树砸倒受伤，被上诉人为逃避责任，主动向上诉人提出不想再砍树买木材了，上诉人同意了被上诉人的要求，双方协商解除了合同，并就合同履行进行了结算。
经结算，上诉人应退还被上诉人货款15万元，上诉人于2013年10月28日将货款15万元支付给了被上诉人，这就是2013年10月29日与祝又华签订合同的背景。
3、根据上诉人与被上诉人签订的合同第五条的约定，被上诉人在采伐范围内采伐的杨木林，并不必然由被上诉人购买，这也是被上诉人要求解除合同的原因之一。
三、一审判决8万元违约金于法无据。
没有证据证明上诉人违约，没有证据证明被上诉人已支付50万元保证金，没有证据证明被上诉人的损失。
双方当事人在法定答辩期内均未针对对方的上诉提交书面答辩状。
锦森木业商行向一审起诉要求:判令兴林公司支付其违约金50万元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定:原告欲向被告购买木材，经磋商原告于2013年8月27日向被告账户转账50万元作为保证金，随后双方于2013年8月29日签订木材采伐买卖合同一份，约定:“原告负责采伐被告位于鄂州市鄂城区燕矶镇新洲洲滩所属的杨林木，采伐方式为择伐，伐根高度必须控制在3CM以下，原告应于2013年8月29日至2014年1月29日间完成择伐和将木材运输至被告指定的场地及卸车、装船等工作。
原告采伐范围内采伐的杨木林（不含树篼），由原告购买的木材，正材每吨370元，次材每吨290元计算，正材、次材交货前双方当场确定。
该价款含原告采伐、运输等全部费用。
原告于本合同签订之日支付被告保证金50万元，该款原、被告双方在最后一次结算货款时抵扣原告应付货款，多退少补。
被告交货时原告应按双方预估重置一次性支付全部货款。
如原告采伐作业伐根高度超标，原告应按每篼10元的标准向被告支付违约金，并赔偿被告相关损失。
本合同生效后，双方不得擅自变更或解除本合同，否则，违约方应按保证金标准向守约方支付违约金。
原告应按本合同约定支付货款，否则，被告有权拒绝供货，原告在被告通知期限内不履行付款收货义务的，被告有权终止本合同，停止供货，已收取的保证金不予退还原告。
”合同签订后，原告又先后支付被告货款42万元，此后，原告分五次砍伐被告木材，共计2318.14吨，合计木材款770294元。
2013年10月28日，被告兴林公司向原告经营者周济明账户转账15万元。
2013年10月29日，被告兴林公司又与祝又华签订木材采伐承包合同一份，约定:“由祝又华负责采伐被告位于鄂州市鄂城区燕矶镇新洲洲滩所属的杨林木，时间为2013年10月29日至2013年12月20日间，承包费用按每吨38元计算，双方同时对采伐方式、质量、违约责任作了相关约定。
”原告以被告单方解除合同为由，诉至法院，要求被告支付违约金50万元。
一审法院认为:原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定诚信履行，如违反合同约定应当承担相应的法律责任。
现被告在与原告合同履行期内又将原属原告采伐范围内的杨木林承包给案外人祝又华采伐，致使原告不能实现合同目的，被告违反合同约定，应承担相应的违约责任。
关于被告辩称系原告自行停工，10月底双方终止合同的意见缺乏相应证据证实，原审不予采信。
原告要求依据合同约定支付违约金，原审予以支持。
由于原、被告约定的违约金标准过高，根据违约金惩罚性与补偿性的双重性质，原审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，基于上述理由，原审将原告主张的违约金酌情调整为8万元。
依照《中华人民共和国合同法》第八条  、第一百零七条  、第一百一十四条  、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  之规定，原审判决:一、被告兴林公司于本判决书生效后十日内向原告锦森木业商行支付违约金80000元。
二、驳回原告锦森木业商行其他诉讼请求。
本案案件受理费8800元，由原告锦森木业商行承担7600元，被告兴林公司承担1200元。
（此款原告已预交，待本判决生效后，由被告直接支付给原告）。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审审理查明:原审已认定的事实属实。
本院另查明:在本案《木材采伐买卖合同》签订之前的2013年8月23日，周济明（锦森木业商行的负责人）、卫有元与曹水生签订了木材采伐运承合同，约定将鄂州市新洲林场的林木砍伐、运输、装船等工作全部发包给曹水生。
曹水生又于2013年8月24日将树木的砍伐工作转包给祝又华。
祝又华雇请管正东等人为其砍伐树木。
2013年10月10日，管正东被祝又华砍伐的树木砸伤。
管正东因其受伤而向湖北省蕲春县人民法院起诉要求周济明、曹水生、祝又华、卫有元、兴林公司共同承担其损失。
蕲春县人民法院做出（2014）鄂蕲春民一初字第00934号民事判决。
后曹水生、卫有元、周济明不服该判决，上诉至湖北省黄冈市中级人民法院。
黄冈市中级人民法院于2016年5月28日做出（2015）鄂黄冈中民一终字第00412号民事判决。
该判决认定周济明没有证据证实其与兴林公司之间的合同已经于事故发生日（2013年10月10日）之前解除。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是锦森木业商行在2013年8月27日向兴林公司账户转账的50万元是否为合同的保证金；兴林公司是否违反合同约定单方解除合同。
根据双方合同的约定，锦森木业商行应在合同签订之日支付兴林公司保证金50万元。
虽然争议的50万元是在合同签订的前2日支付的，但锦森木业商行在支付此50万元后于合同签订当日并未按照合同约定再次支付50万元保证金，兴林公司也没有向对方提出支付保证金请求，故不管是从数额上还是双方合同约定的内容及履行上来看，该款应视为支付的是合同的保证金。
上诉人兴林公司认为此款不是支付合同保证金的上诉理由不充分，本院不予支持。
关于兴林公司是否违反合同约定单方解除合同的问题。
对于合同已经提前终止的事实，双方当事人并无异议。
双方当事人签订的合同约定:兴林公司收取的50万元保证金，应在双方最后一次结算货款时抵扣锦森木业商行的应付货款，多退少补；合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则，违约方应按照保证金标准向守约方支付违约金。
上诉人锦森木业商行虽然提供了几份证人证言欲证实兴林公司已于2013年10月2日先提出解除合同，但根据湖北省黄冈市中级人民法院终审判决的认定，不能证实锦森木业商行与兴林公司之间的合同于2013年10月10日前解除。
兴林公司主张因案外人管正东的受伤，锦森木业商行遂提出提前解除合同，但其亦未提出有效证据予以证实。
结合兴林公司在2013年10月28日退款给锦森木业商行及次日便与祝又华签订《木材采伐承包合同》的事实，可以认定兴林公司在与锦森木业商行的合同履行期限届满前以退款、另行与他人签订合同的形式提前解除了合同。
鉴于兴林公司退款后，锦森木业商行截至本案起诉前均未提出异议亦未举证其因合同解除造成的损失的事实，经本院释明，兴林公司表示其在一审便已主张违约金过高，二审依然要求对违约金进行调整的请求，一审判决酌情确定违约金的数额为8万元并无不当，本院不另行调整。
本院对上诉人锦森木业商行及兴林公司的上诉请求均不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10600元，由鄂州市杨叶某某木业商行负担8800元，鄂州市兴林有限责任公司负担1800元。
本判决为终审判决。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是锦森木业商行在2013年8月27日向兴林公司账户转账的50万元是否为合同的保证金；兴林公司是否违反合同约定单方解除合同。
根据双方合同的约定，锦森木业商行应在合同签订之日支付兴林公司保证金50万元。
虽然争议的50万元是在合同签订的前2日支付的，但锦森木业商行在支付此50万元后于合同签订当日并未按照合同约定再次支付50万元保证金，兴林公司也没有向对方提出支付保证金请求，故不管是从数额上还是双方合同约定的内容及履行上来看，该款应视为支付的是合同的保证金。
上诉人兴林公司认为此款不是支付合同保证金的上诉理由不充分，本院不予支持。
关于兴林公司是否违反合同约定单方解除合同的问题。
对于合同已经提前终止的事实，双方当事人并无异议。
双方当事人签订的合同约定:兴林公司收取的50万元保证金，应在双方最后一次结算货款时抵扣锦森木业商行的应付货款，多退少补；合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则，违约方应按照保证金标准向守约方支付违约金。
上诉人锦森木业商行虽然提供了几份证人证言欲证实兴林公司已于2013年10月2日先提出解除合同，但根据湖北省黄冈市中级人民法院终审判决的认定，不能证实锦森木业商行与兴林公司之间的合同于2013年10月10日前解除。
兴林公司主张因案外人管正东的受伤，锦森木业商行遂提出提前解除合同，但其亦未提出有效证据予以证实。
结合兴林公司在2013年10月28日退款给锦森木业商行及次日便与祝又华签订《木材采伐承包合同》的事实，可以认定兴林公司在与锦森木业商行的合同履行期限届满前以退款、另行与他人签订合同的形式提前解除了合同。
鉴于兴林公司退款后，锦森木业商行截至本案起诉前均未提出异议亦未举证其因合同解除造成的损失的事实，经本院释明，兴林公司表示其在一审便已主张违约金过高，二审依然要求对违约金进行调整的请求，一审判决酌情确定违约金的数额为8万元并无不当，本院不另行调整。
本院对上诉人锦森木业商行及兴林公司的上诉请求均不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10600元，由鄂州市杨叶某某木业商行负担8800元，鄂州市兴林有限责任公司负担1800元。

审判长：廖春花
审判员：柯君
审判员：刘岳鹏

书记员：田畅