鄂州市家安物业管理有限公司、肖某某物业服务合同纠纷二审民事判决书

鄂州市家安物业管理有限公司
钱立本（湖北本正律师事务所）
肖某某
余涛（湖北鄂州西山法律服务所）

上诉人（原审原告）:鄂州市家安物业管理有限公司，住所地:鄂州市古城路198号。
法定代表人:刘凌云，该公司经理。
委托代理人:钱立本，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）:肖某某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住鄂州市鄂城区。
委托代理人:余涛，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
上诉人鄂州市家安物业管理有限公司（以下简称家安物业公司）与上诉人肖某某物业服务合同纠纷一案，双方当事人均不服鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初字第120号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人家安物业公司委托代理人钱立本、上诉人肖某某及其委托代理人余涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实，2004年12月6日，原告家安物业公司经鄂州市房产管理局批准，取得物业服务企业资质，资质等级为三级。
2005年元月6日，原告家安物业公司（甲方）与被告肖某某（乙方）签订《丰润园小区物业管理协议》，约定由甲方为乙方提供物业服务，服务质量要求包括房屋外观完好整洁，无乱搭乱建及乱贴滥画；确保公共设施、设备完好、运行正常，道路、管道通畅，路面整洁；负责公共区域的环境卫生，使道路和绿化无杂物，垃圾日产日清；保证花草树木长势良好，整齐美观，无病虫害；保安人员24小时巡逻；消防设备完好无损，消防通道畅通；房屋共用部位、共用设施设备小修（接到维修报告后24小时内回复，按维修单规定的工期修复）和急修（设立24小时应急电话，接到通知后1小时内赶到现场抢修）等。
甲方的权利义务包括对小区内房屋及公用配套设施设备、绿化、环境卫生、保安等项目进行维修、养护、管理及维护；依据协议向乙方收取物业管理费用；向乙方提供房屋自用部位、自用设施设备维修养护等有偿服务等。
乙方的权利义务包括参加业主大会或业主代表大会，享有选举权、被选举权和监督权；装饰装修房屋时，遵守房屋装饰装修管理规定；依据协议按时向甲方交纳物业管理费用等。
服务费用（不含房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新改造的费用）包括小区住宅和车库管理服务费按建筑面积每月每平方米0.30元，商业用房按建筑面积每月每平方米2.00元，改变用途的住宅、车库按商业收费标准按建筑面积每月每平方米2.00元，因乙方原因空置的房屋按建筑面积每月每平方米0.25元等，交费时间为每月15号至20号。
另约定甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标，对造成乙方直接经济损失的，甲方承担相应的责任；乙方不按照协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权按照日3%的标准收取违约金，逾期一个月的，有权停止供水、供电，协议还对其他内容进行了约定。
2011年12月16日，经鄂州市房产管理局备案，丰润园小区业主委员会成立。
2012年6月30日，丰润园小区业主委员会（甲方）与原告家安物业公司（乙方）签订《丰润园小区物业服务合同》，约定由乙方为丰润园小区提供物业服务，委托管理期限为5年，委托管理事项和服务质量要求与前述协议约定基本一致。
甲方的权利义务包括代表和维护产权人、使用人的合法权益；监督、检查乙方按合同履行物业服务职责；当业主或物业使用人不按合同缴纳物业服务费时，负责催缴或以其他方式偿付等。
乙方权利义务包括全面履行合同约定，依据合同向业主及物业使用人收取服务费及其他费用；对业主或物业使用人违反法规、规约的行为提请有关部门处理；可根据业主或物业使用人委托，提供合同之外的有偿服务项目，收取报酬；业主或物业使用人每月5日至10日前，必须交纳物业服务费和使用物业水电费，逾期半年未交纳的，乙方可按5‰计收滞纳金，并停止物业所供水电等。
小区业主或者物业使用人应当按照以下标准缴纳物业管理费，即住宅每月每平方米0.40元、车库每月每平方米0.40元（改变用途的每月每平方米0.60元）、商业门面每月每平方米1.50元（单层每月每平方米0.80元）等。
还约定，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标，造成乙方直接经济损失的，甲方承担相应的责任；乙方未履行合同义务，造成甲方经济损失的，乙方应予甲方经济赔偿。
协议还对其他内容进行了约定。
被告肖某某位于鄂州市××小区××楼中单元××东户房屋的面积为172.81平方米，于2005年8月份正式入住该房屋，另于2007年10月24日购置位于11号楼的车库面积为23.1平方米。
自2010年1月开始，被告拒绝缴纳物业管理费，双方当事人因物业管理费支付问题无法达成一致意见引起纠纷。
原审认为，原告家安物业公司2004年12月6日取得物业服务资质，具备从事物业服务管理的资格，2005年元月6日，与被告肖某某签订的《丰润园小区物业管理协议》，系双方当事人在平等自愿基础上订立，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2012年6月30日，原告与丰润园小区业主委员会签订的《丰润园小区物业服务合同》，被告辩称业主委员会成立不合法，该合同无效，但未提供有效证据证实现任业主委员会系违法成立，根据《物业管理条例》的相关规定，丰润园小区业主委员会有权代表业主与原告签订物业服务合同，该合同对全体业主具有约束力，合法有效，双方当事人应按照协议约定全面履行合同义务。
合同签订后，原告按照协议要求提供了共用设施设备维护养护、保洁、绿化养护、安全保卫等服务，已经履行了合同的主要义务，被告接受原告提供的服务后，应按照协议约定支付物业服务费。
被告提出的房屋漏水问题，系客观存在的事实，原告应当书面告知被告房屋漏水问题是否属于无偿服务范围，在没有明确告知的情况下，原告作为专业性的管理服务机构，应当承担被告房屋漏水问题是否属于无偿服务范围的举证不能的法律后果，原告自身存在的服务质量瑕疵是导致被告不继续履行合同义务的原因所在，对本案纠纷的产生具有一定的过错，应当承担相应的违约责任，其要求被告支付滞纳金的诉请依法不予支持。
由于被告没有提起反诉，被告如果认为原告未履行合同约定义务造成其经济损失的，可依法另行主张权利。
关于原告诉请的物业管理费，按照上述两份合同的约定，被告肖某某自2010年1月份至2012年6月份应按照每月每平方米0.30元的标准缴纳，自2012年7月份开始应按照每月每平方米0.40元的标准缴纳，被告肖某某应缴纳的物业管理费为0.30元/m2/月×（172.81m2+23.1m2）×30个月+0.40元/m2/月×（172.81m2+23.1m2）×42个月=5054.48元。
至于路灯费、垃圾清运费，因原告未提供有效证据证实，不予支持。
被告辩称原告诉请已过诉讼时效的意见不成立，被告肖某某拖欠原告物业管理费的行为具有持续性，该费用自2010年1月至原告起诉时一直未缴纳，且原告一直在为被告肖某某提供物业服务，双方当事人之间的合同关系处于存续状态，故原告起诉没有超过诉讼时效。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条  ，《中华人民共和国合同法》第四十四条  、第六十条  、第一百一十九条  ，《物业管理条例》第十二条  、第十五条  的规定，判决，一、被告肖某某自本判决生效之日起十五日内支付原告家安物业公司物业服务费5054.48元。
二、驳回原告家安物业公司对被告肖某某的其他诉讼请求。
受理费200.00元，由被告肖某某承担（此款原告已预交，待判决生效后由被告肖某某直接向原告家安物业公司支付）。
上诉人家安物业公司不服原审判决上诉称，一、原审认定:“家安物业公司对本案纠纷产生具有一定过错，应承担相应违约责任”属于认定事实错误。
家安物业公司不存在过错，服务质量也不存在瑕疵。
1、家安物业公司已经按照约定全面履行合同义务；2、原审法院没有审查肖某某是否存在房屋漏水问题，就直接认定房屋漏水属于认定事实错误。
3、即使原审能够认定肖某某房屋存在漏水，也应当查明是什么原因，什么时间导致漏水，但原审并未查清即认定公司有过错明显错误，即使房屋漏水，肖某某不能以此不交物业费，原审以此作为支持肖某某不承担违约滞纳金的理由错误。
二、原审应当根据双方签订的服务合同约定，支持家安物业公司提出支付违约金的请求。
原审法院以家安物业公司房屋存在瑕疵为由判断其有过错是不合理的。
1、滞纳金是违约金，双方对拖欠服务费有书面约定，就应当严格按照违约条款执行。
肖某某几年不交纳物业费应当适用惩罚性赔偿家安物业公司的经济损失。
2、原审法院在毫无事实证据的情况下认定家安物业公司存在服务质量瑕疵是不正确的，交纳服务费是业主的义务。
3、业主入住丰润园小区以来，垃圾清运费受鄂州市环卫局下属单位鄂州市环卫有偿服务中心授权委托收取，收取标准按照鄂州市每户每月5元收取，故家安物业公司向肖某某收取垃圾清理费是有法律依据的。
上诉人肖某某不服原审判决上诉称，1、家安物业公司未经过法定程序向肖某某主张拖欠的物业费，家安物业公司提供的证据不能证明其督促肖某某缴纳物业费，也无法证明肖某某在收到督促通知后拒绝缴纳物业费，故家安物业公司未催告物业费。
2、家安物业公司起诉肖某某支付物业服务费已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。
3、家安物业公司未对肖某某履行相关维修、养护、管理维护义务。
肖某某居住的18栋1单元301室因家中漏水及楼下餐馆排烟通道排放油烟、油污造成家中窗户常年不能开，带来严重污染，业主多次找家安物业公司，但均无结果。
4、按双方签订的协议约定，物业费是每平方米0.3元，但家安物业公司与业主委员会签订的是每平方米0.4元。
肖某某做为业主没有被通知参加选举业主委员会，业主委员会并未依法成立，其与家安物业公司签订的每平方米0.4元没有依据。
二审期间家安物业公司提交了一份授权委托书和协议书，证明凤凰杨澜环卫公司将垃圾清运委托给家安公司，家安物业公司根据授权向业主每户收取5元垃圾清运费。
肖某某对证据的质证意见是对证据的证明目的有异议，自己没有听说过这个事情。
本院认为，垃圾清运费属于双方物业管理协议中约定的物业内容，家安物业公司不应当再向业主收取费用。
肖某某向本院提交了二份证据，分别是工商登记信息，证明肖某某从事个体经营，因为车辆进出小区受限，导致生意利益受损；证据收条一张，证明肖某某房屋漏水，由于物业公司不管，自己承担的1800元维修费。
家安物业公司对证据的意见是证据是复印件，证明目的和关联性有异议，两份证据不能证明与家安物业公司管理有关系。
本院认为，肖某某仅凭营业执照及维修费用收据无法证明物业管理存在问题，其提供的证据不能完全证明其证明目的。
二审经审理查明，肖某某所居住的丰润××单元××楼道乱贴小广告影响业主生活等情况。
原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、本案争议的焦点是家安物业公司是否存在服务瑕疵，是否应当承担违约责任？2、肖某某是否应当承担违约责任，是否应当承担路灯费及垃圾清运费？3、本案是否已过诉讼时效？4、物业费用的增加是否符合规定？
家安物业公司在履行合同期间，对丰润园小区的物业管理存在瑕疵。
首先，肖某某所居住的10栋2单元楼道口有各种随意乱贴的小广告影响小区卫生和业主生活。
其次，对于小区内的存在的服务瑕疵物业公司也未采取相应的补救和整改。
根据双方签订的《丰润园小区物业管理协议》第三条约定:“房屋外观完好整洁，无乱搭乱建及乱贴乱画。
”故家安物业公司存在服务瑕疵，应当承担相应的违约责任。
肖某某做为丰润园业主与家安物业公司签订了管理协议，并在家安物业公司提供物业服务后应当遵守协议约定履行给付物业费的义务。
虽然家安物业公司在物业服务上存在瑕疵，但业主不能以拒绝支付物业费的方式表达诉求，应当通过其他合理合法的方式解决问题和矛盾。
路灯费及垃圾清运费属于双方物业管理协议中约定的物业内容，家安物业公司不能以物业费过低要求业主交纳此项费用。
根据《丰润园物业服务合同》约定，委托管理的期间为5年，从2012年6月30日至2016年6月31日止，物业费是每月15-20日交纳。
虽然肖某某并未按约定交纳物业费，但家安物业公司仍持续履行合同义务，并未中止服务内容。
根据高度盖然性原则，结合其他业主的陈述，物业公司已经向欠缴业主告知，要求欠缴业主交纳物业费，因此，家安物业公司的起诉并未超过诉讼时效。
肖某某提出业主委员会未依法成立，但其并未提供证据证实。
物业费按每平方米0.4元收取系家安物业公司与丰润园业主委员会签订的《丰润园小区物业服务合同》所约定的内容，物业费经业主委员会成员签字并小区公告收取。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的数额与负担方式不变，二审诉讼费150元，家安物业公司负担100元、肖某某负担50元。
本判决为终审判决。

本院认为，垃圾清运费属于双方物业管理协议中约定的物业内容，家安物业公司不应当再向业主收取费用。
肖某某向本院提交了二份证据，分别是工商登记信息，证明肖某某从事个体经营，因为车辆进出小区受限，导致生意利益受损；证据收条一张，证明肖某某房屋漏水，由于物业公司不管，自己承担的1800元维修费。
家安物业公司对证据的意见是证据是复印件，证明目的和关联性有异议，两份证据不能证明与家安物业公司管理有关系。
本院认为，肖某某仅凭营业执照及维修费用收据无法证明物业管理存在问题，其提供的证据不能完全证明其证明目的。
二审经审理查明，肖某某所居住的丰润××单元××楼道乱贴小广告影响业主生活等情况。
原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、本案争议的焦点是家安物业公司是否存在服务瑕疵，是否应当承担违约责任？2、肖某某是否应当承担违约责任，是否应当承担路灯费及垃圾清运费？3、本案是否已过诉讼时效？4、物业费用的增加是否符合规定？
家安物业公司在履行合同期间，对丰润园小区的物业管理存在瑕疵。
首先，肖某某所居住的10栋2单元楼道口有各种随意乱贴的小广告影响小区卫生和业主生活。
其次，对于小区内的存在的服务瑕疵物业公司也未采取相应的补救和整改。
根据双方签订的《丰润园小区物业管理协议》第三条约定:“房屋外观完好整洁，无乱搭乱建及乱贴乱画。
”故家安物业公司存在服务瑕疵，应当承担相应的违约责任。
肖某某做为丰润园业主与家安物业公司签订了管理协议，并在家安物业公司提供物业服务后应当遵守协议约定履行给付物业费的义务。
虽然家安物业公司在物业服务上存在瑕疵，但业主不能以拒绝支付物业费的方式表达诉求，应当通过其他合理合法的方式解决问题和矛盾。
路灯费及垃圾清运费属于双方物业管理协议中约定的物业内容，家安物业公司不能以物业费过低要求业主交纳此项费用。
根据《丰润园物业服务合同》约定，委托管理的期间为5年，从2012年6月30日至2016年6月31日止，物业费是每月15-20日交纳。
虽然肖某某并未按约定交纳物业费，但家安物业公司仍持续履行合同义务，并未中止服务内容。
根据高度盖然性原则，结合其他业主的陈述，物业公司已经向欠缴业主告知，要求欠缴业主交纳物业费，因此，家安物业公司的起诉并未超过诉讼时效。
肖某某提出业主委员会未依法成立，但其并未提供证据证实。
物业费按每平方米0.4元收取系家安物业公司与丰润园业主委员会签订的《丰润园小区物业服务合同》所约定的内容，物业费经业主委员会成员签字并小区公告收取。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的数额与负担方式不变，二审诉讼费150元，家安物业公司负担100元、肖某某负担50元。

审判长：邹围

书记员：杨帅阁