鄂州市坤元建筑安装工程有限公司与鄂州市凤某街道办事处莲花村民委员会、湖北江东房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

鄂州市坤元建筑安装工程有限公司
龙琳
许秋丽（北京奥东（武汉）律师事务所）
鄂州市凤某街道办事处莲花村民委员会
龚曙光（湖北思普润律师事务所）
严培照
湖北江东房地产开发有限公司

上诉人（原审原告）:鄂州市坤元建筑安装工程有限公司。
法定代表人:朱卫国，该公司经理。
委托代理人:龙琳，该公司法律顾问（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人:许秋丽，北京奥东（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）:鄂州市凤某街道办事处莲花村民委员会。
法定代表人:祝长满，该村民委员会主任。
委托代理人:龚曙光，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人:严培照，该村六组组长（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）:湖北江东房地产开发有限公司。
法定代表人:胡义树，该公司经理。
上诉人鄂州市坤元建筑安装工程有限公司（以下简称坤元建筑公司）为与被上诉人鄂州巿凤某街道办事处莲花村民委员会（以下简称莲花村委会）、湖北江东房地产开发有限公司（以下简称江东房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院
（2013）鄂鄂城民初字第00369号
民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年1月9日立案受理后依法组成由审判员湛少鹏担任审判长，审判员陈萍、曹家华参加的合议庭于2014年3月13日依法公开开庭审理了本案。
上诉人坤元建筑公司的委托代理人龙琳、许秋丽及被上诉人莲花村委会的委托代理人严培照、龚曙光到庭参加了诉讼，被上诉人江东房地产开发公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审认定:鄂州市凤某街道办事处莲花村第六小组（以下简称莲花村六组）与江东房地产开发公司于2008年12月18日签订一份莲花村还建楼合同书
，工程名称:莲花村六组还建楼A、B栋，建筑面积18，000.00平方米。
合同约定了承包范围、承包方式及付款方式等双方权利义务。
2008年12月18日，坤元建筑公司与莲花村委会签订一份建筑安装工程合同书
，合同施工日期2008年12月28日至2009年7月28日止，并约定了承包范围、承包方式及付款方式、双方责任等权利义务。
嗣后，原告坤元建筑公司向被告江东房地产开发公司缴纳质量保证金、施工抵押保证金共计人民币800，000.00元，该款由被告江东房地产开发公司指定负责人王中华、杜友林收取。
该工程原告坤元建筑公司于2011年1月5日与莲花村六组履行了竣工验收及工程移交。
进行了工程决算，由鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司审计做出决算审计验证定案表。
该工程总造价为人民币14，262，290.91元。
该工程决算表没有对莲花村六组A、B栋顶层斜屋面的造价进行决算。
在江东房地产开发公司开发莲花村六组还建楼过程中，坤元建筑公司的工程款均是江东房地产开发公司从莲花村六组领取再支付原告坤元建筑公司。
坤元建筑公司、莲花村六组及江东房地产开发公司于2012年5月8日进行对帐，莲花村六组已付清江东房地产开发公司的工程款，江东房地产开发公司支付原告坤元建筑公司包含屋面工程款共计9，275，885.00元。
嗣后，江东房地产开发公司除退还原告坤元建筑公司90000元保证金，尚欠人民币710，000.00元。
原告坤元建筑公司以被告莲花村委会拒绝给付工程款及保证金为由诉诸法院
，要求被告莲花村委会、江东房地产开发公司共同支付工程款、工程保证金1，143，684.03元，并承担预付保证金利息255，600.00元，后期保证金利息计至判决生效之日，合计人民币1，399，284.03元，并由被告承担本案诉讼费。
原审法院
认为:本案系建设工程施工合同纠纷，虽然莲花村六组与被告江东房地产开发公司于2008年12月18日签订一份莲花村还建楼合同书
，但建设工程施工合同的相对方为原告坤元建筑公司与被告江东房地产开发公司。
尽管原告坤元建筑公司与被告江东房地产开发公司未向法庭提供建设工程施工合同，但其双方在此工程建设施工中实际履行了建设工程施工合同的义务。
原告坤元公司与被告莲花村委会签订的建筑安装工程合同书
自签订之日起从未履行，且被告莲花村委会与莲花村六组还建楼无法律上的利害关系，其不是订立该合同的相对方，故该合同无效。
被告江东房地产开发公司拖欠原告保证金属实，理应承担退还义务。
原告诉请的保证金损失依法成立，予以支持。
原告无证据证实被告江东房地产开发公司拖欠其他工程款，故对其该诉请及利息损失不予支持。
原告坤元公司诉请被告莲花村委会与被告江东房地产开发公司承担共同给付义务缺乏事实与法律依据，依法不予支持。
原审法院
依照《中华人民共和国民法通则》第四条  、第五十六条  、第五十七条  、第一百零六条  第一款  、第一百零八条  、最高人民法院
《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  之规定，缺席判决:一、被告江东房地产开发公司于本判决生效后十日内退还坤元建筑公司工程保证金710，000.00元，并承担利息损失38，458.33元（自2012年5月8日起按银行同期贷款利率计算），合计748，458.33元。
二、驳回原告坤元建筑公司对被告江东房地产开发公司的其他诉讼请求。
三、驳回原告坤元建筑公司对被告莲花村委会的诉讼请求。
本案一审受理费17，395.00元，由被告江东房地产开发公司负担11，285.00元，由原告坤元建筑公司负担6，110.00元。
上诉人坤元建筑公司不服原审法院
的上述判决，向本院提起上诉。
请求:一、撤消鄂州市鄂城区人民法院
（2013）鄂鄂城民初字第00369号
民事判决；二、依法改判或发回重审；三、本案上诉费由两被上诉人承担。
理由:1、原审法院
认定事实错误。
（1）原审法院
判决认定“建筑安装合同自签订之日起从未履行，故该合同无效”是错误的。
本案的客观事实是:原审第一被告莲花村委会通过招标，经评标委员会评定由原审原告坤元公司中标，鄂州市招投标办公室于2008年2月27日向原审原告坤元建筑公司下发了中标通知书
。
根据中标通知书
的要求，原审原告坤元建筑公司与原审第一被告莲花村委会于2008年12月18日签订了一份《建筑安装工程合同书
》。
该合同约定了工程承包方式、承包范围、工程款结算方式以及工程概况、施工工期、工程质量、竣工验收、结算付款等内容；该合同还特别约定了原审原告坤元建筑公司应按照合同约定要求缴纳质量保证金、施工抵押保证金共计80万元，并约定质保金在工程结构封顶后1个月内归还，如质保金不能按时归还，原审原告有权按月息1.5%计算利息。
签订该合同的当天，经原审第一被告莲花村委会指派，莲花村六组与原审第二被告江东房地产开发公司签订了一份《莲花村还建楼合同书
》。
该合同书
明确:“乙方（江东房地产开发公司）负责甲方（莲花村六组）与鄂州市坤元建筑安装工程有限公司签定的《建筑安装工程合同书
》的一切条款规定事项”。
原审原告坤元建筑公司与原审第一被告莲花村委会签订《建筑安装工程合同书
》以后，原审原告坤元公司按照合同约定履行了交纳质保金80万元的义务，随后又按照合同的约定按照图纸设计规定保质保量地将莲花村六组A、B栋还建楼建设完工，并于2011年1月5日与原审第一被告莲花村委会履行了房屋竣工验收，并将工程移交。
从以上事实说明，原审原告完全按照合同履行了自己的义务，原审判决认定“建筑安装合同自签订之日起从未履行，故该合同无效”是错误的。
（2）原审判决认定“原审被告莲花村委会与莲花村六组A、B栋还建楼项目无法律上的利害关系，其不是签订该合同的相对方，故该合同无效”也是错误的。
原审原告坤元建筑公司与原审第一被告莲花村委会签订的《建筑安装工程合同书
》，合同甲方处加盖的是莲花村委会的公章，合同的乙方加盖的是坤元建筑公司的公章，原审被告莲花村委会是该合同的相对方，并对该合同具有法律上的利害关系，且不属于《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。
（3）原审法院
判决驳回原告坤元建筑公司请求对斜屋面进行决算、钢筋含量的价差进行增补不公平。
原审原告坤元公司承接原审第一被告莲花六组还建楼A、B栋工程项目，经鄂州市阳光建设工程造价咨询有限公司审计，该审计报告中，未对该工程中的斜屋面造价及钢筋含量价差的增补进行审计，而原审原告坤元建筑公司当庭提交的斜屋面计算方式及钢筋价差的增补方式是根据原审原告坤元公司与原审第一被告莲花村的合同中约定的条款及价格计算方式进行计算的，而不是原审判决中认定的是“原告单方面提供的证据，缺乏事实依据”。
原审法院
这样认定是有失偏颇的。
2、原审法院
关于质保金的利息判决错误。
原审原告坤元建筑公司与原审第一被告莲花村委会在2008年12月18日签订的《建筑安装工程合同书
》中，约定:如质保金不能按时退还，应按月息1.5%计算损失。
合同中双方约定的1.5%是违约金的计算方式，不是银行利息，原审法院
按同期银行贷款利息标准计算损失，是错误的。
3、原审法院
证据采信及审判程序等违反法律规定。
原审法院
采信原审第一被告莲花村的全部证据不符合法律规定，其中程某作为本案利害关系人，其证言不应被采信。
原审没有采信王中华的证言于法无据，对原审第二被告江东房地产开发公司以无正当理由拒不到庭，做出缺席判决，程序违法。
原审法院
受理案件期间没有受理原告坤元建筑公司的保全申请不采取保全强制措施，其行为违反法律规定。
被上诉人莲花村委答辩称:一审判决认定案件事实与客观事实相符，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。
恳请二审法院
依法驳回上诉人对被上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
理由:1、莲花村委会不是诉争工程施工合同的相对方。
莲花村六组拆迁还建楼系莲花村六组村民代表会议一致通过，决定由具有房地产开发资质的原审被告江东房地产开发公司开发建设。
莲花村六组与原审被告江东房地产开发公司签订《莲花村还建楼合同书
》，工程结算、工期、材料供应、工程质量、竣工验收等事项由原审被告江东房地产开发公司负责，该工程土建部分由被答辩人坤元建筑公司承建，被答辩人坤元建筑公司与原审被告江东房地产开发公司存在事实上的建筑施工合同关系。
答辩人莲花村委会只是对该工程进行监管，与该工程无法律上利害关系，也不是合同相对方。
2、莲花村委会和莲花村六组未收取被答辩人坤元建筑公司任何质保金，依法不应承担返还的义务。
莲花村六组和莲花村委会没有收取被答辩人坤元建筑公司一分钱质保金（质保金实际由王中华收取），且王中华收取的该质保金并未用于莲花村六组还建楼。
莲花村委会与坤元建筑公司签订的《建筑安装工程合同书
》未实际履行，有关质保金条款也没有实际履行。
同时，因莲花村委会未委托原审被告江东房地产开发公司或王中华收取质保金，也未出具任何委托手续。
坤元建筑公司没有举出任何有效证据证明莲花村委会和莲花村六组指派或委托原审被告江东公司向坤元建筑公司收取质保金。
被上诉人江东房地产开发公司没有向法庭提交答辩状。
二审期间，上诉人坤元建筑公司没有向法庭提交新的证据。
被上诉人莲花村委会向法庭提交收款收据一张，拟证明王中华领取了110万工程款。
上诉方坤元建筑公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。
本院认为被上诉人莲花村委会的证据具有客观性和合法性，且上诉方坤元建筑公司对证据的真实性无异议，能够证明其目的，予以采信。
经审理查明:原审查明的事实属实。
本院认为:本案的合同关系为，莲花村委会与江东房地产开发公司之间形成还建楼合同关系、江东房地产开发公司与坤元建筑公司之间形成建筑安装合同关系。
2008年12月18日，莲花村委会与坤元建筑公司签定一份《建筑安装工程合同书
》，同日，莲花村六组与江东房地产开发公司签定一份《莲花村还建楼合同书
》。
从合同的履行来看，莲花村委会与坤元建筑公司并没有实际发生合同关系，没有实际履行合同义务，双方之间的《建筑安装工程合同书
》并没有实际履行。
虽然坤元建筑公司没有向法庭提交与江东房地产开发公司的书
面合同，但从江东房地产开发公司收取坤元建筑公司质保金及支付工程款的事实等依据可以认定双方已形成事实上的合同关系。
因此，江东房地产开发公司莲花村六组还建楼负责人王中华以江东房地产开发公司的名义收取坤元建筑公司质保金理应由江东房地产开发公司退还。
关于质保金利息，上诉人坤元建筑公司认为原审法院
关于质保金的利息判决错误。
坤元建筑公司没有提交与江东房地产开发公司之间的书
面合同，双方关于质保金利息的计算方式无法查明，故原审法院
按照同期银行贷款利率计算并无不当。
关于斜屋面的决算、钢筋含量价差的增补，从莲花村六组与江东房地产开发公司及坤元建筑公司的财务对帐单可以认定莲花村六组已经付清江东房地产开发公司一切款项。
坤元建筑公司没有提供与江东房地产开发公司之间的书
面合同，导致双方是否另行约定斜屋面造价和钢筋价差增补无法查明。
因此，对坤元建筑公司单方面计算的斜屋面工程金额、钢筋含量价差，原审法院
以“原告（坤元建筑公司）单方面提供的证据，不予认定”并无不当。
关于证据的认定，因证人程某的证言与其他证据相互佐证，依法予以认定，王中华的证言与其它书
证矛盾，依法不予以认定，对被告江东房地产开发公司经依法传唤没有正当理由拒不到庭，缺席判决，符合法律规定，原审法院
没有受理原告坤元建筑公司的保全申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条  的规定。
综上所述，原审法院
关于本案基本事实认定清楚，适用法律正确，程序和实体处理适当。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四条  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17395.00元，由上诉人鄂州市坤元建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为被上诉人莲花村委会的证据具有客观性和合法性，且上诉方坤元建筑公司对证据的真实性无异议，能够证明其目的，予以采信。
经审理查明:原审查明的事实属实。
本院认为:本案的合同关系为，莲花村委会与江东房地产开发公司之间形成还建楼合同关系、江东房地产开发公司与坤元建筑公司之间形成建筑安装合同关系。
2008年12月18日，莲花村委会与坤元建筑公司签定一份《建筑安装工程合同书
》，同日，莲花村六组与江东房地产开发公司签定一份《莲花村还建楼合同书
》。
从合同的履行来看，莲花村委会与坤元建筑公司并没有实际发生合同关系，没有实际履行合同义务，双方之间的《建筑安装工程合同书
》并没有实际履行。
虽然坤元建筑公司没有向法庭提交与江东房地产开发公司的书
面合同，但从江东房地产开发公司收取坤元建筑公司质保金及支付工程款的事实等依据可以认定双方已形成事实上的合同关系。
因此，江东房地产开发公司莲花村六组还建楼负责人王中华以江东房地产开发公司的名义收取坤元建筑公司质保金理应由江东房地产开发公司退还。
关于质保金利息，上诉人坤元建筑公司认为原审法院
关于质保金的利息判决错误。
坤元建筑公司没有提交与江东房地产开发公司之间的书
面合同，双方关于质保金利息的计算方式无法查明，故原审法院
按照同期银行贷款利率计算并无不当。
关于斜屋面的决算、钢筋含量价差的增补，从莲花村六组与江东房地产开发公司及坤元建筑公司的财务对帐单可以认定莲花村六组已经付清江东房地产开发公司一切款项。
坤元建筑公司没有提供与江东房地产开发公司之间的书
面合同，导致双方是否另行约定斜屋面造价和钢筋价差增补无法查明。
因此，对坤元建筑公司单方面计算的斜屋面工程金额、钢筋含量价差，原审法院
以“原告（坤元建筑公司）单方面提供的证据，不予认定”并无不当。
关于证据的认定，因证人程某的证言与其他证据相互佐证，依法予以认定，王中华的证言与其它书
证矛盾，依法不予以认定，对被告江东房地产开发公司经依法传唤没有正当理由拒不到庭，缺席判决，符合法律规定，原审法院
没有受理原告坤元建筑公司的保全申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条  的规定。
综上所述，原审法院
关于本案基本事实认定清楚，适用法律正确，程序和实体处理适当。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四条  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17395.00元，由上诉人鄂州市坤元建筑安装工程有限公司负担。

审判长：湛少鹏