鄂州市中小企业信用担保有限公司、陈某姣追偿权纠纷二审民事判决书

上诉人鄂州市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文及原审被告鄂州市有家商贸有限公司（以下简称有家公司）追偿权纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人担保公司的委托诉讼代理人盛庆共、曹俊，被上诉人陈某姣、李和平，被上诉人王汉文的委托诉讼代理人杨木林，原审被告有家公司的法定代表人陈某姣到庭参加了诉讼。被上诉人李敏、孙仲鑫经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人担保公司的上诉请求：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初793号民事判决书中判决第三项，改判为“陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文对上述债务承担连带清偿责任”。二、一审、二审诉讼费用由原审被告及被上诉人承担。事实及理由：第一，一审判决第三项适用法律错误。其一，一审判决书中判决主文第三项及一审法院法律依据。��审判决书中判决主文第三项判决内容为“陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文对有家公司提供抵押物偿还上述债务不足部分承担连带清偿责任”，其依据是《中华人民共和国担保法》第28条中“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定。《中华人民共和国担保法》系八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。其二，上诉人认为应适用的法律依据。第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。按“新法优于旧法”的原则，本案应适用《中华人民共和国物权法》第176条之规定。《中华人民共和国物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。其三，上诉人有权要求保证人陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文就所其保证债务承担个人无限连带保证责任，不受反担保物权存在的影响。保证人陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文向上诉人出具的《个人无限连带责任保证函》第11条均含有如下内容：“本保证函为一独立附加担保，贵公司可以在本身认为合适的情况下，接受债务人或任何第三者现时或将来提供的任何质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人均应对债务人所有未清偿的债务承担个人无限连带保证责任。且贵公司可以优先实现本人保证债权，不受反担保物权存在的影响”。上述内容清晰地约定了上诉人有权要求保证人陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文就所其保证的债务承担个人无限连带保证责任，不受反担保物权存在的影响。第二，一审、二审诉讼费用应由原审被告及被上诉人承担。《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担。本案诉争系由原审被告及被上诉人违约引发，一审、二审诉讼费用应由原审被告及被上诉人承担。被上诉人与原审被告在法定期限内均未提交书面答辩意见。陈某姣、李和平、有家公司在庭审时辩称，有家公司应当偿还中小企业担保公司的债务，但所有的固定资产76套设备价值接近1600万，已经完全足够抵偿中小担保公司的债务；担保人不应当承担连带责任。王汉文在庭审时辩称，本案应当适用担保法，不适用物权法，本案案由是追偿权纠纷，应依据担保法的规定行使追偿权。担保法和物权法并无冲突，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。担保公司向一审法院起诉请求：一、判令有家公司立即支付其1,859,050.00元（其中偿还代偿款1,649,050.00元，并自2017年3月14日起按日万分之五计算资金占用费直至还清之日止，违约金180,000.00元，律师代理费30,000.00元）；二、陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文承担连带清偿责任；三、对有家公司提供的抵押设备处置款享有优先受偿权；四、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月26日有家公司向担保公司申请委托担保事宜，陈某姣、李和平���李敏、孙仲鑫、王汉文分别与其签订《个人无限连带责任保证函保证人及配偶特别声明和承诺书》，2016年4月29日，担保公司、有家公司分别与农商行鄂城区支行签订《流动资金贷款合同》、《保证合同》，同日，有家公司与担保公司签订《委托担保合同》、《设备最高额（自行）抵押反担保合同》，合同对担保额度180万元及违约金、资金占用费等均作约定，设备抵押均办理了抵押手续。2016年5月4日农商行鄂城区支行依约向有家公司发放180万元贷款。2016年底有家公司停业，其法定代表人陈某姣涉嫌犯罪被关押，有家公司无力偿还银行贷款构成违约，2017年3月8日农商行鄂城区支行要求担保公司履行保证责任，并于2017年3月14日划扣担保公司贷款本金1,800,000.00元，利息29,050.00,合计1，829，050.00元，扣除有家公司在担保公司处留存的保证金180,000.00元，担保公司实际代为偿��1,649,050.00元。为此，担保公司诉至法院要求有家公司偿还代偿款1,649,050.00元，违约金180,000.00元，律师代理费30,000.00元，合计1,859,050.00元，并自2017年3月14日起以1,649,050.00元为基数，按日万分之五支付代偿资金占用费；要求陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文承担连带责任；要求对鄂州市有家商贸有限公司提供的抵押设备享有优先受偿权。一审法院认为，法人的财产权依法应受法律保护。本案中，原、被告双方签订的《委托担保合同》、《个人无限连带责任保证函保证人及配偶特别声明和承诺书》及《设备最高额（自行）抵押反担保合同》均系双方真实意思的表示，合法有效，依法产生约束力。农商行鄂城区支行依据有家公司与其签订的《流动资金借款合同》的约定已向有家公司发放贷款1,800,000.00元，该款已汇入有家公司账户。有家公司在银行发放贷��后，出现停业、法定代表人被司法机关关押调查等情形，银行已提前划走担保公司的保证金，导致担保公司为其代偿。担保公司依据《委托担保合同》约定要求有家公司偿还代偿本金1,649,050.00元及资金占用费，并支付违约金180,000.00元，律师代理费30,000.00元，符合合同约定，本院予以支持。有家公司以其所有的机械设备作为反担保合同的抵押担保物，已办理抵押登记，应在最高额保证范围内承担连带清偿责任，担保公司对此担保物享有抵押权。陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文个人已向担保公司出具《个人无限连带责任保证函保证人及配偶特别声明和承诺书》，依法应对物的担保以外的债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十八条��第三十一条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、有家公司于本判决生效之日起十日内向担保公司偿还代偿款1,649,050.00元，违约金180,000.00元，律师代理费30,000.00元，合计1,859,050.00元，并自2017年3月14日起以1,649,050.00元为基数，按日万分之五支付代偿资金占用费；二、担保公司对有家公司提供的抵押物（有家公司的67台套机械设备）的变现价款享有优先受偿的权利。三、陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文对有家公司提供抵押物偿还上述债务不足部分承担连带清偿责任；本案诉讼费21,531.00元、财产保全费5,000.00元，合计26,531.00元，由有家公司、陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文共同承担。二审中，当事人均未提交新的证据本院二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：五被上诉人对未清偿的债务应承担何种责任。陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文签订的《个人无限连带责任保证函》第11条均约定：“本保证函为一独立附加担保，贵公司可以在本身认为合适的情况下，接受债务人或任何第三者现时或将来提供的任何质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人均应对债务人所有未清偿的债务承担个人无限连带保证责任。且贵公司可以优先实现本人保证债权，不受反担保物权存在的影响”。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债��人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案中，被上诉各方签订的《个人无限连带责任保证函》约定任何一种情况下，担保人均对未清偿的债务承担个人无限连带保证责任，故有约定的应当依照约定履行。陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文对有家公司未清偿担保公司的债务应当承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条的规定与《物权法》第一百七十六条的规定存在不一致的情况下，《物权法》第一百七十八条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。故，上诉人上诉请求成立，一审法院适用《担保法》第二十八条不当，本院予以纠正。综上所述，担保公司的上诉请求成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初793号民事判决第一项、第二项即鄂州市有家商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州市中小企业信用担保有限公司偿还代偿款1,649,050.00元，违约金180,000.00元，律师代理费30,000.00元，合计1,859,050.00元，并自2017年3月14日起以1,649,050.00元为基数，按日万分之五支付代偿资金占用费；鄂州市中小企业信用担保有限公司对鄂州市有家商贸有限公司提供的抵押物（有家公司的67台套机械设备）的变现价款享有优先受偿的权利；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初793号民事判决第三项；三、陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文对鄂州市有家商贸有限公司的上述债��承担连带清偿责任。一审案件受理费21,531元，财产保全费5,000元，二审案件受理费21,531元，由鄂州市有家商贸有限公司、陈某姣、李和平、李敏、孙仲鑫、王汉文共同承担。本判决为终审判决。