都某某与刘某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审原告）都某某。
委托代理人胡志明，黑龙江君昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某。
被上诉人（原审被告）肇东市正阳实业有限公司。
法定代表人王毅峰，职务董事长。
原审第三人大兴安岭华夏房地产开发有限公司。
法定代表人张磊，职务董事长。
委托代理人王淑华。

上诉人都某某因案外人执行异议纠纷一案，不服肇东市人民法院（2014）肇民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人都某某的委托代理人胡志明、被上诉人刘某某、原审第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司委托代理人王淑华到庭参加诉讼，被上诉人肇东市正阳实业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年12月11日，肇东市人民法院在审理刘某某与肇东市正阳实业有限公司恢复原状纠纷一案中，查封了被告肇东市正阳实业有限公司位于肇东市八北街原肇东市皮毛厂全部土地使用权，后因该土地纳入城市规划，建设肇东市阳光丽景小区，为防止延误施工，减少损失，肇东市正阳实业有限公司于2009年5月7日向本院提交了书面申请，由大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司提供担保，请求本院变更财产保全措施，解除对上述土地的扣押。肇东市正阳实业有限公司的“提供担保财产解除扣押申请书”载明：“担保财产为：位于肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼，建筑面积约120平方米”。肇东市正阳实业有限公司法定代表人王毅峰代表大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司在申请书上注明“同意用此楼担保”，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司加盖了印章。后肇东市人民法院于2009年5月11日分别以（2009）肇民二初字第23-1和23-2号裁定解除对被告肇东市正阳实业有限公司位于肇东市八北街原肇东市皮毛厂全部土地使用权的查封，对第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司担保的肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼（建筑面积约120平方米）予以查封。查封的楼即为争议的肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼。该楼未办理产权证照。该案进入执行程序后，本院以（2013）肇法执字第56号执行裁定续行查封了第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司位于肇东市阳光丽景小区师范路西一门一层商服楼。原告都某某于2013年5月22日对执行标的提出书面异议，称该楼即肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼（建筑面积166.74平方米）是其于2009年5月3日与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订《施工协议书》以楼抵顶工程款所得。该协议书第四条约定，“结算方式：根据工程造价的数额，用A栋0单元141号、101号商服抵工程款，差价部分互相找差”。庭审中，被告刘某某对该《施工协议书》有异议，认为该协议是原告都某某与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司恶意串通伪造的假协议，申请对《协议书》中都某某签名时间和大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司加盖印章时间进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，结论：1.送检的标称时间为“2009年5月3日”、甲方为“大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司”、乙方为“都某某”的《施工协议书》中“都某某”签名字迹老化程度低于供检的2009年样本字迹，与2012年样本字迹接近。2.限于样本条件，不能对上述《施工协议书》上“大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司”印文的形成时间进行鉴定。原告都某某2013年5月22日向法院提出案外人执行异议，2013年10月14日本院作出（2013）肇法执异字第5号执行裁定书，驳回都某某的异议请求。故原告诉至本院，1、要求确认原告与第三人大兴安岭华夏房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同合法有效；2、要求停止对肇东市阳光丽景小区A栋141#、101#商服楼的执行；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原告诉称，“该楼在法院扣押前第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司已将该楼给原告抵顶工程款，第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司对该楼已不具有所有权。该楼属于原告合法购买，已属于原告所有”。因根据鉴定结论，该《施工协议书》系2012年左右签订，并非2009年签订，据此可以认定该协议书是后伪造的，原告又举不出其给第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司施工的其他证据，故原告诉讼请求理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：
驳回原告都某某的诉讼请求。案件受理费14，694.00元，鉴定费5，000.00元，均由原告承担。

本院认为，在刘某某与肇东市正阳实业有限公司恢复原状纠纷一案解除扣押申请书中，原审第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司作为担保人用本案争议楼房担保并由肇东市人民法院对该楼房予以扣押，都某某及大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司均未提出异议。2013年5月22日，都某某在案件执行中作为案外人提出异议，其提供了与原审第三人大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司以争议楼房抵顶其工程款的施工协议及商品房买卖合同。但经原审法院委托鉴定，施工协议中都某某签名实际书写时间与该协议书注明的时间不一致，系在协议书注明的时间之后，因此应认定都某某与大兴安岭华夏房地产开发有限责任公司签订施工协议行为属于恶意串通行为，由此而产生的商品房买卖合同无效。关于上诉人都某某请求重新鉴定的问题，因上诉人的申请理由未有应予重新鉴定的法定情形，对其申请本院不予准许。综上，上诉人都某某主张其与大兴安岭华夏房地产开发有限公司商品房买卖合同有效，请求法院停止对该本案争议房屋的执行的上诉理由不能成立。原判决认定事实，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费14，554.00元，由上诉人都某某承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　孟庆波 代理审判员　　张晓弘 代理审判员　　邹士平

书记员：张霖霖