郭某某、程淑霞合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程淑霞，女，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市掇刀区。

郭某某上诉请求：1、依法撤销荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初206号民事判决；2、依法改判程淑霞向郭某某支付合伙盈余款43153元及违约金14719.5元，即在一审判决的数额上增加27566.72元。事实和理由如下：一、一审判决以未达到约定付款条件为由驳回郭某某要求程淑霞支付13714元的合伙盈余款（航嘉款11180元、联想款2534元）的诉请，属适用法律错误。（一）关于航嘉款应收22360元的约定，包含三层意思：1、债权数额是确定的，厂家必然会返还；2、若厂家以订货形式返还，则可能存在分批次返还的问题；3、无论厂家是否返还，程淑霞都应在2016年12月31日前支付给郭某某。（二）关于联想节能款23660元的约定，包含两层意思：1、数额是确定的；2、付款时间为到账即付。（三）程淑霞对所附条件是否成就具有掌控性。荆门市鑫众禾电脑商贸中心是程淑霞的个人独资企业，双方的合伙关系在2015年2月5日解除后，与郭某某再无关系。航嘉款债权的清收与联想节能款的申领都需要程淑霞的正常经营活动才能完成。郭某某没有权利再去要求债务人清偿债务，只能等候程淑霞的通知。（四）程淑霞注销公司的行为应视为所附条件均已成就。注销公司即表示债权债务已经处理完毕，但是程淑霞未与郭某某结清债务便注销了公司。这种行为属于合同法第四十五条规定的“为了自己的利益不正当地阻止条件成就”的情形，应视为条件已经成就。《解除合伙协议书》约定的付款条件均已经成就，程淑霞应向郭某某支付盈余款13714元。二、一审法院主动审查违约金是否过高并进行干预，没有法律依据。（一）合同法规定，当事人可以约定违约金，且并未对违约金的数额作出规定。违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也应支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，具有一定的惩罚性。（二）违约金的调整需以当事人的申请为前提，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。（三）当事人应当以反诉或抗辩的形式行使请求调整违约金的权利。（四）合同双方对违约金的约定，在不违反法律规定的情况下，不应认定为无效。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，司法权不得主动干预，法院不得主动代替当事人行使权利。程淑霞未到庭发表答辩意见。郭某某向一审法院起诉请求：一、判令程淑霞支付合伙经营盈余款43153元，并承担违约金14719.5元；二、本案的诉讼费用由程淑霞承担。一审法院认定事实：2009年12月4日，郭某某与程淑霞的丈夫方小勇出资合伙经营荆门市鑫众禾电脑商贸中心。2011年4月27日，双方签订《合伙合同书》，进一步明确双方的合伙关系及出资各自占50%的份额的事实。双方在合伙经营过程中，合伙人方小勇于2014年11月因病去世。2015年2月5日，郭某某与程淑霞签订《解除合伙协议书》，正式解除了双方的合伙关系，由程淑霞单独经营并对以前的合伙事务进行了清算。程淑霞应收款项及库存为356299元，应付款为79203元；原告郭某某应收款项为300267元，应付款为89391元；另郭某某需向程淑霞支付办企业的300元执照费用及货款1351元。此项账目中，程淑霞应向郭某某支付29439元。付款时间约定为：2015年12月31日付款10000元，2016年12月31日之前还清剩余欠款。除此之外，双方还有共同的应收款：航嘉返修移动电源360元、航嘉进场费22000元、节能补贴23660元。航嘉货款及广告费由于厂家是以订货形式体现的，故到时等厂家确认金额，程淑霞订货后以现金的形式向郭某某支付对等的数额；节能补贴是双方共同统计的，具体等上面报下来才能由双方平分；上述两项在时间上、金额上均具不确定性。违约责任约定为：如程淑霞违约则支付未付金额50%的违约金，并承担由此引起的法律诉讼所有费用。郭某某自认在签订协议后，程淑霞于2015年7月13日、11月26日支付郭某某联想公司返还的节能补贴款共9296元。另查明，程淑霞与方小勇于2009年2月26日在荆门市掇刀区民政局婚姻登记处登记结婚。2011年5月17日，荆门市鑫众禾电脑商贸中心投资人姓名登记为方小勇，企业类型为个人独资企业，企业住所为荆门市××大道××楼××号。2015年3月13日，方小勇因病去世后，投资人变更为程淑霞，企业住所变更为××大道××楼。2017年1月23日，荆门市鑫众禾电脑商贸中心注销。一审法院认为，郭某某与方小勇各自提供资金，按照协议合伙经营，双方之间形成普通合伙企业关系。双方在合伙协议中对盈余分配作出了按50%分成的约定，双方应当按照约定履行。方小勇因病去世后，程淑霞变更为投资人，双方形成新的合伙关系。程淑霞与郭某某对双方的合伙事务结算后，应当依照约定对盈余进行分配，并按照约定的时间履行。现郭某某主张判令程淑霞支付合伙期间的盈余分配款项43153元，由三部分组成，一部分是双方的应收款、应付款的折换，数额为29439元；其二部分是航嘉返修移动电源360元、航嘉进场费22000元，合计为22360元；其三部分是联想公司返还的节能补贴23660元（实际返还18592元）。针对第二、三部分的金额和付款时间，均具不确定性，郭某某未提交证据证明程淑霞已得到第二部分航嘉的返还款及其具体数额，郭某某主张此部分的款项事实依据不足；第三部分的返还款应当以实际返还的数额18592元为准，程淑霞已足额支付，对于超出部分的主张，因无证据予以证明，不予支持。因此，对郭某某的诉请的盈余分配款数额，支持29439元。双方在协议中约定违约则支付未付金额50%的违约金，该约定明显过高，一审法院以其实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合约定的付款时间，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，违约金确定为866.78元[10000元部分的违约金：从2016年1月1日计算至起诉之日（2017年2月22日），10000元×418天÷365×4.75%×130%＝707.16元；19439元部分的违约金：从2017年1月1日计算至起诉之日（2017年2月22日），19439元×53天÷365×4.35%×130%＝159.62元]，对其超出部分的主张不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十条第一款，第五十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、程淑霞于判决生效之日起五日内支付郭某某合伙期间盈余分配款项29439元；二、程淑霞支付郭某某违约金866.78元；三、驳回郭某某的其他诉讼请求。上述判决第一、二项，限程淑霞于判决生效之日起五日内履行。程淑霞如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由郭某某负担360元，程淑霞负担840元。二审中，郭某某向本院提交一份新证据：清算报告，拟证明合伙协议中的债权已经得到清收，航嘉款及联想节能补贴款，程淑霞已经得到，应该向郭某某支付。程淑霞未到庭发表质证意见。经审核，清算报告是荆门市鑫众禾电脑商贸中心在申请注销时向荆门市工商行政管理局东宝分局提交的材料，具有真实性。但该证据不能证明程淑霞已经收到了全部的航嘉款及联想节能补贴款，故不能达到郭某某的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实，与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议在于：一、程淑霞向郭某某支付航嘉款及联想节能补贴款的条件是否已经成就；二、一审法院能否主动调整违约金，若不能，违约金的数额应是多少。一、关于程淑霞向郭某某支付航嘉款及联想节能补贴款的条件是否已经成就郭某某主张，程淑霞应向郭某某支付航嘉款11180元，联想节能补贴款2534元。《解除合伙协议书》约定的付款条件均已经成就。程淑霞对所附条件是否成就具有掌控性，且程淑霞注销公司的行为应视为所附条件均已成就。本院认为，《解除合伙协议书》约定“双方还有共同的应收款：航嘉返修移动电源360元、航嘉进场费22000元、节能补贴23660元。航嘉货款及广告费由于厂家是以订货形式体现的，故到时等厂家确认金额，程淑霞订货后以现金的形式向郭某某支付对等的数额；节能补贴是双方共同统计的，具体等上面报下来才能由双方平分”，故程淑霞向郭某某支付航嘉款的条件是，程淑霞已向厂家订货，厂家以订货形式体现出了航嘉款。程淑霞向郭某某支付联想节能补贴款的条件是，上面报下来多少就平分多少。本案中，郭某某没有证据证明，程淑霞已向厂家订货，厂家以订货形式体现出了航嘉款。郭某某也没有证据证明上面报下来的联想节能补贴款除了已经平分过的18592元外，另外的5068元也已经报下来了。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，郭某某对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供的，应承担举证不能的不利后果。故郭某某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院主动调整违约金是否违法郭某某主张，一审法院主动审查违约金，认为过高并进行调整，没有法律依据。程淑霞应向郭某某支付违约金14719.5元（应收款的数额29439元×50%）。
上诉人郭某某因与被上诉人程淑霞合伙企业纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人郭某某及其委托诉讼代理人王义，到庭参加诉讼。被上诉人程淑霞经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，人民法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。本案中，程淑霞未到庭，视为放弃了请求调整违约金的权利。本案中，《解除合伙协议书》约定“如程淑霞违约则支付未付金额50%的违约金”。程淑霞未按照约定，向郭某某支付应收款29439元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，程淑霞应向郭某某支付违约金14719.5元（应收款的数额29439元×50%）。故郭某某的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，郭某某的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初206号民事判决第一项；二、撤销荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初206号民事判决第二项、第三项；三、程淑霞向郭某某支付违约金14719.5元；四、驳回郭某某的其他诉讼请求。上述第一项、第三项限于本判决生效之日起五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由郭某某负担303元，程淑霞负担897元。二审案件受理费490元，由郭某某负担244元，程淑霞负担246元。本判决为终审判决。

审判长　　丁俊蓉
审判员　　胡少魁
审判员　　鲁琼丽

书记员：刘晖