郑国海与李某某、高丛提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：郑国海，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：宋丽融，女，黑龙江百发律师事务所律师，执业证号12302201311606177。
被告：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：韩利新，男，黑龙江宇恒律师事务所律师，执业证号12302200210106400。
被告：高丛，男,xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，黑龙江铭昊律师事务所律师，执业证号12302201010442503。
被告：李德波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：雍洪飞，男，龙沙区铁南法律服务所法律工作者，执业证号30802181108061。

原告郑国海与被告李某某提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2018年3月18日向本院起诉后，同时申请司法鉴定。被告李某某于2018年4月22日申请追加高丛、李德波为本案被告。司法鉴定于2018年10月23日结束。本院依法适用普通程序于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告郑国海、委托诉讼代理人宋丽融、被告李某某、委托诉讼代理人韩利新、被告高丛的委托诉讼代理人ＸＸ，被告李德波及委托诉讼代理人雍洪飞到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。
原告郑国海向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告李某某赔偿原告各项损失1万元，待鉴定后增加诉讼请求。2、诉讼费由被告负担。鉴定后，原告增加变更诉讼请求，要求被告李某某赔偿医疗费70119.08元、住院伙食补助费7200.00元、营养费6000.00元、二次手术费8000.00元、护理费23908.54元、误工费48387.15元、伤残赔偿金219568.00元、被扶养人生活费26978.00元、交通费216.00元、鉴定费5555.00元、精神抚慰金12000.00元，合计427931.77元。
事实与理由：原告系被告李某某雇佣的工人。2017年12月2日原告郑国海在被告的指示下与于外侧沟挖掘过程中，被挖掘机砸伤。事故发生后，原告被送往齐齐哈尔第一医院，经诊断为：右胫腓骨上段粉碎性骨折、右腓总神经损失、胫神经损伤、右前臂软组织挫伤、右下肢张力性水泡并软组织坏死感染，住院治疗72天于2018年2月12日出院。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。”现经查，原告系被告雇员，根据法律规定，原告系在从事雇佣活动过程中受伤的，应由被告李某某承担赔偿责任。综上，请求人民法院查明事实，依法审理，支持原告的诉讼请求。
原告为证明自己主张提供如下证据：
1、医药费票据、用药明细、诊断书、住院病历，证明原告因本次事故受伤的伤情、住院时间及发生的医疗费用。被告对真实性没有异议，但被告李某某已垫付24000.00元，另有224.00元票据是复印费，不属于医药费。本院对相应的证明力予以认定。
2、鉴定意见书一份、鉴定费票据、鉴定检查费票据，证明原告伤残等级、营养期、二次手术费、护理期、误工期以及鉴定产生的费用。被告无异议，本院予以认证。
3、原告身份证、户口本、结婚证及被扶养人出生证明，原告伤前有一未成年子女需要抚养，被告对真实性无异议，本院予以认证。
4、房产证、缴纳取暖费、电费及税费票据，证明原告自2014年10月21日在城镇居住已满一年以上，赔偿标准应按城镇标准计算。被告对真实性没有异议，本院予以认证。
5、护理人员身份证证明原告住院期间的护理人的身份信息，被告对真实性没有异议，本院予以认证。
被告李某某辩称，本案发生出于意外，案发后李某某积极报案，同时，积极实施救治并垫付部分医疗费。原告受到伤害是被告李德波所致，李德波有明显过错，被告高丛是其雇主。根据《侵权法》第二十八条规定，第三人侵权应由第三人承担责任。如果原告放弃追究二被告责任，我方应当在原告所放弃的责任免责。被告李某某与被告高丛是承揽关系，具体责任承担，请法庭根据调查情况，依法判决。
被告李某某为证明自己的主张提供如下证据：
1、原告收条一份，医疗费票据3张，证明被告李某某垫付费用，原告无异议，本院予以认证。
被告高丛辩称，一、本案原告郑国海起诉被告李某某在雇佣活动中造成损伤，而李某某申请追加高丛和李德波为本案被告不符合法定程序，如果高丛和李德波是被告，也应该由原告申请追加，李某某无权追加，请法院驳回被告李某某的申请。二、李某某通过电话与高丛联系，雇佣挖掘机进行工作，李某某未提供审核的施工图纸，在施工过程中，一是高丛没有在现场，李德波也是完全按照李某某的指示和要求在现场从事挖掘工作，在指挥李德波挖掘中，这个沟深接近4米，同时有安排郑国海在沟下进行工作，李某某应当对现场的安全承担责任。本次事故的发生也是由于李某某指挥李德波从事挖掘工作以及郑国海在4米沟内指挥不当造成的。因为在沟下的原告在沟里看不沟上的挖掘机，沟上也看不到郑国海，完全靠指挥，李某某是原告郑国海的雇主，也是雇佣高丛挖掘机进行工作的雇主，同时也是现场指挥人员，对郑国海所受损伤应当承担赔偿责任。原告要求的其他损失赔偿待质证时发表意见。
被告高丛未提供证据。
被告李德波辩称，一、郑国海诉李某某雇佣关系侵权一案，我方没有任何责任，郑国海系李某某雇用工作人员，我方也是李某某雇佣的工作人员之一，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中对他人造成的损害应由雇主承担。二、李德波在实际操作中，完全按照雇主李某某现场的指挥，从事其现场工作，我方并非独立完成施工工作，具有从属性。三、实际操作过程中，郑国海下沟去工作，也是由李某某指挥进行工作操作，郑国海与李德波在实际工作中，都是按照李某某指挥安置进行工作，故我方不应承担赔偿责任，真正的赔偿人为李某某。四、我方认为李某某系本案被告，无权追加高丛以及李德波为本案的被告，对赔偿数额另行答辩。
被告李德波未提供证据。
经当事人陈述、举证、质证及认证，本院认定事实如下：被告李某某经营一老年公寓。他准备从室外向室内通管道，便通过亲属找到原告郑国海掏墙洞及在室内挖坑，一天劳务费300.00元。被告高丛拥有挖掘机一台，雇佣被告李德波驾驶。被告李某某电话联系到被告高丛，双方协商达成意见，被告高丛给被告李某某挖一个30米长的沟，工钱6000.00元。2017年12月2日被告高丛电话告知被告李德波驾驶挖掘机去挖沟，按被告李某某的要求挖。被告李德波驾驶挖掘机大约挖了40分钟左右，被告李某某让被告李德波到一侧用挖掘机帮助吊一下栅栏。此时原告郑国海测量沟深后，便开始掏墙洞。大约半个小时左右，被告李德波驾驶挖掘机掉头再次作业时，没有发现在沟下正干活的原告郑国海，将原告郑国海右腿砸伤。事故发生后，被告李某某拨打救护车，将原告郑国海被送往齐齐哈尔第一医院，被告李某某支付急救费522.00元（其中救护车费用240.00元、医疗费282.00元）、门诊检查费453.00元，同时垫付原告住院费24000.00元（包括被告高丛3000.00元）。原告郑国海经医院诊断为：右胫腓骨上端粉碎性骨折、右腓总神经损伤、胫神经损伤、右前臂软组织挫伤、右下肢张力性水泡并软组织坏死感染，住院治疗72天好转于2018年2月12日出院。出院医嘱：休息一个月，定期复查（术后每月复查X线片）专业医师指导下功能锻炼，2个月后复查X线片决定是否拔除足底克氏针，神经损伤症状难以恢复，创面愈合后建议行踝关节融合手术；随诊。原告郑国海除被告李某某垫付上述费用外又发生医疗费用68702.68元。原告出院后，多次到医院复查诊疗，发生检查诊疗费1415.50元。2018年10月17日原告郑国海经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定：伤残七级；治疗终结时间为10个月，自受伤日开始计算；误工损失日为300天；护理期评定为伤后120日内需护理，其中前二周需2人护理，之后需1人护理。取内固定物需增加护理期7-10日，需1人护理；营养期评定为伤后60日需增补营养；二次手术费用需人民币8000.00元。另原告支付复印费224.00元。
原告郑国海，妻子徐晶，长女郑自然（xxxx年xx月xx日出生），均是农村户口，2014年10月21日在梅里斯区城镇购买华丰苑二期4号楼1单元04层02号楼房一处并在居住至今，并且以打工为生活来源。
经核算，原告各项损失为：1、医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案原告实际发生医疗费70853.18元，经鉴定，取内固定医疗费8000.00元，合计78853.18元。2、住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准予以确认。每天按100.00元计算，原告住院72天，即7200.00元.3、营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。原告经司法鉴定，伤残七级，伤后60日需增补营养，每天酌定按50.00元计算，即3000.00元。4、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告没有固定职业，没有固定收入，参照黑龙江省2018年在职职工年平均工资56067.00元计算。误工时间从受伤之日2017年12月2日至定残前一日2018年10月16日共302天，原告主张300天，误工费为56067.00÷365天×300天=46082.47元。5、护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护工的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原告经司法鉴定护理期评定为伤后120日内需护理，其中前二周需2人护理，之后需1人护理。取内固定物需增加护理期7-10日，需1人护理。未提供护理人收入证据，参照黑龙江省2018年居民服务业职工平均工资58569.00元标准计算。原告护理费为58569.00元÷365×（14天×2+106+15）=23908.54元。6、伤残赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题解释第四条“人民法院适用侵权法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农民居民人均生活消费性支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿应负担的部分，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。原告虽是农村户口，但在城镇连续居住一年以上且在城镇打工为生活来源，参照2017年黑龙江省城镇居民年人均可支配收入27446.00元计算，原告经司法鉴定伤残七级，残疾赔偿金为27446.00元×20年×40%=219568.00元；被抚养人长女郑自然（xxxx年xx月xx日出生）至起诉之日年满10周岁，原告从11周岁主张生活费，参照2017年黑龙江省城镇居民年人均消费性支出19270.00元标准计算即19270.00元×7年×40%÷2人=26978.00元。两项合计246546.00元。7、交通费，急救车费用240.00元，原告主张每天3.00元，没有证据，不予认定。8、鉴定费5000.00元，鉴定检查费555.00元、复印费224.00元，合计5779.00元。9、精神损害赔偿金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于原告已构成七级伤残，给其精神造成一定的损害，本院酌定原告精神损害赔偿金均为10000.00元。综上原告郑国海经济损失421609.19元（其中医疗费78853.18元、住院伙食补助费7200.00元、营养费3000.00元、护理费23908.54元、误工费46082.47元。伤残赔偿金246546.00元、精神损害赔偿金10000.00元、交通费240.00元、鉴定费5000.00元，鉴定检查费555.00元、复印费224.00元）。被告李某某已支付24975.00元（其中有被告高丛施工费3000.00元）。

本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应认定为从事雇佣活动。第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条对雇主责任采取的是无过错责任规定，即发生雇员致人损害的，不论雇主主观上是否有过错，一律承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条对这一规定作了变动，采取的是过错责任规定。根据新法优于旧法的原则，因适用《侵权责任法》的规定。而《侵权责任法》未对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿义务人、雇主追偿权及加工承揽关系的法律责任承担作出新的规定。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》并未废止，应适用《解释》相关规定。本案被告李某某雇佣原告郑国海为其提供劳务时，双方既是雇佣关系，也是劳务关系。被告高丛提供挖掘机，按照被告李某某的要求挖沟，不受被告李某某时间和制度的约束，双方不存在人身依附关系，只按被告李某某要求沟的长度、宽度及深度挖沟，能够独立的完成，故双方的关系符合承揽关系的特征，应属于承揽关系。被告李德波为被告高丛提供劳务并造成原告郑国海损害，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，依法应由被告高丛承担赔偿责任，即承担50%的民事责任。由于被告李某某未确保被告李德波施工现场的安全，存在过错，依法应承担相应的赔偿责任，即承担30%的赔偿责任。原告郑国海在给被告李某某提供劳务过程明知被告李德波驾驶挖掘机正在作业存在危险而忽视，未注意自身安全，存在过错，也应承担相应的责任，即承担20%的责任。根据《司法解释》第十一条的解释，原告郑国海可以请求被告高丛承担赔偿责任，也可以请求被告李某某承担赔偿责任。被告李某某承担赔偿责任后，可以向被告高丛追偿。本案原告请求雇主被告李某某承担赔偿责任，而不要求被告高丛、李德波赔偿，符合法律规定。被告李某某赔偿后，可行使追偿权。关于被告李某某申请追加高丛、李德波为本案被告是否合法问题。本院认为：根据《最高人民法院关于适用
的解释》第七十三条规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回，申请理由成立的书面通知被追加的当事人参加诉讼”明确规定当事人可以申请追加，当事人既包括原告，也包括被告，被告高丛、李德波到庭参加诉讼，有利于查明案件事实，分清责任，属于必须共同诉讼的当事人，故被告李德波申请追加高丛、李德波为本案被告，符合法律规定。被告高丛、李德波抗辩理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用
若干问题解释》第四条之规定，判决如下:

一、被告李某某于本判决生效后赔偿原告郑国海经济损失312312.35元（即421609.19元×80%,扣除已给付24975.00元）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费7719.00元由被告李某某承担5633.00元，原告负担2086.00元。
如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务的应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
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审判长 任德志
人民陪审员 解全胜
人民陪审员 毕从志

书记员： 朋超