郑某某、湖南省建筑工程集团总公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑某某，男，汉族，1963年10月28日，福建省福清市人，现住武汉市武昌区。
委托代理人：高泽川，湖北炽升律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
委托代理人：李佳会，湖北炽升律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉路一段788号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托代理人：曾海燕，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北广晟汉鄂高速公路有限公司。住所地：湖北省鄂州市文星大道100号百驿商务大酒店。
法定代表人：江金星，该公司董事长。
委托代理人：刘源，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：姚春华，该公司员工（代理权限为一般授权代理）。
原审第三人：福建省融东建设工程有限公司。住所地：福建省福清市东翰村太子亭。
法定代表人：任恢进，该公司经理。

再审申请人郑某某因与被申请人湖南省建筑工程集团总公司（简称湖南建工公司）、湖北广晟汉鄂高速公路有限公司（简称湖北广晟公司）及原审第三人福建省融东建设工程有限公司（简称福建融东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2012)鄂鄂州中民一初字第00008号民事判决，向湖北省高级人民法院上诉。该院于2013年6月18日作出（2013）鄂民一终字第00049号民事判决，驳回上诉，维持原判。郑某某不服，向中华人民共和国最高人民法院申诉。该院于2014年11月28日作出（2013）民申字第2468号民事裁定，指令湖北省高级人民法院再审本案。湖北省高级人民法院于2015年10月19日作出（2015）鄂民监二再字第00001号民事裁定，撤销上述两份民事判决，将此案发回本院重审。本院重审期间，依郑某某的申请，就涉案工程中的土石比变更增加的工程量及桂花树迁移阻工费损失等问题，于2015年12月8日委托本院司法鉴定处进行鉴定，本院司法鉴定处后委托鄂州求实工程咨询有限公司鉴定，该公司于2017年3月7日鉴定终结。现本院依法组成由审判员李慧捷担任审判长，审判员赵国文、审判员黄琼参加的合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。再审申请人郑某某及其委托代理人高泽川、李佳会；被申请人湖南建工公司的委托代理人唐轶清，被申请人湖北广晟公司的委托代理人刘源、姚春华均到庭参加了诉讼。原审第三人福建融东公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
郑某某申请再审称，一、本案终审判决认定事实不清，其所认定的基本事实缺乏证据证明。1、湖南建工公司非法转包，是分包合同无效的过错方；2、二审法院将分包合同和两份会议纪要认定为工程结算依据，事实认定不清；3、二审法院判决认定郑某某的设计变更、现场签证、误工损失增加工程造价证据不足，是错误的。二、二审判决适用法律不当，导致错判。二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判定本案按照无效合同和会议纪要进行结算，明显适用法律错误。请求：1、确认按国家定额的直接费标准结算，参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款；2、确认土石比与原设计不符所增加的工程造价、清淤回填增加的土方工程造价、黄龙服务区左右场坪连接便道增加的工程造价；3、确认湖南建工公司、湖北广晟公司两公司对黄龙水库桂花树占赔偿问题协调不力导致机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
湖南建工公司辩称，最高人民法院明确界定有固定合同单价的不能适用其他的计价方式。最高人民法院提出的关于土石比变更及桂花树赔偿的问题，土石比变更属设计变更，应由多单位进行现场实测后再层层申报才能变更，郑某某是实际施工人，所有现场的原始搜集都在施工队，郑某某没有提供证据证实其变更的原始资料。郑某某单方虚构伪造证据材料，不能支持其诉讼请求，请求法庭驳回其再审申请。
湖北广晟公司辩称,郑某某向湖北省高级人民法院提出的五项诉讼请求中，关于土石比变更的增加和桂花树赔偿这两项只是其五项请求中的两项，最高人民法院和湖北省高级人民法院的裁定中只认两项，即土石比变更工程价款和停工损失，另外三项都没有认可。土石比属于设计变更，郑某某提出的土石比变更、误工费损失和柴油费的损失问题均无事实依据。鄂州求实工程咨询有限公司出具的咨询意见不符合法律事实。
2012年5月31日，郑某某向本院起诉称，湖南建工公司作为总承包人，承建湖北广晟公司作为业主的汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目。2009年10月9日，郑某某以第三人福建融东公司的名义与湖南建工集团公司汉鄂高速公路项目部签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定湖南建工公司将汉鄂高速公路K43+106至K43+955段的路基土石方及排水、防护工程分包给第三人福建融东公司施工，同时，还约定了施工质量标准、工程量清单、结算方式、工期等条件。合同签订后，郑某某自筹资金，组织施工，于2011年11月竣工交付，在此期间湖南建工公司向郑某某分期支付了工程价款949万元。后双方因对工程结算产生重大分歧，导致纠纷发生。对此，郑某某认为：（一）本案《建设工程施工劳务分包合同》不具有劳务作业承包的属性，该合同名为劳务分包，实为工程分包合同。同时，本案所涉的合同系实际施工人郑某某借用第三人福建融东公司的名义与湖南建工公司项目部签订，而第三人福建融东公司仅具有三级建筑施工资质，同时不具备劳务作业分包企业的资质，因此，双方签订的合同无效。（二）本案合同约定的工程范围内按国家定额的直接费标准计算。1、郑某某实际完成的工程量计算为17903710.31元，而湖南建工公司仅向其支付949万元，因合同无效，但是工程已验收合格，工程款应据实结算，湖南建工公司和湖北广晟公司还应向其支付8413710.31元。2、在施工过程中，由于该工程现场的土石比与原设计不符，增加了施工难度，工程造价大幅增加，依据湖南建工项目部的签证变更量，增加工程造价为3526087.4元。3、在工程施工过程中，针对施工现场的地质情况，部分施工段需清除淤泥、回填土方，该项清淤回填工程依据工程项目部签证计算，增加工程造价206500元。4、在施工工程中，为了连接左右场坪建造了连接便道，增加工程造价175113.6元。5、在施工过程中，湖南建工公司和湖北广晟公司对黄龙水库承包公司的桂花树园区的占地赔偿问题协调不力，导致郑某某在2009年10月2日至2010年2月8日、20101年2月21日至2010年6月2日、2010年6月3日至2010年9月5日、2011年5月17日至2011年6月14日无法正常施工，处于停工和半停工状态，工程机械和人员怠工损失严重，对怠工等损失及因工期延误造成的柴油价差，湖南建工公司曾表示给予补偿，郑某某认为应当给予2388552元的补偿。综上，郑某某以实际施工人的身份完成了工程建设，且已验收合格交付使用，其权益应当得到保护，为维护自身合法权益，请求判令：1、湖南建工公司、湖北广晟公司对合同内工程量按国家定额的直接费标准结算，连带支付工程价款8413710.31元及相应利息损失；2、湖南建工公司、湖北广晟公司连带支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元；3、湖南建工公司、湖北广晟公司连带赔偿郑某某的机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失共计2388552元；4、湖南建工公司、湖北广晟公司承担本案全部诉讼费用。
湖南建工公司辩称，1、郑某某主体不适格，其与湖南建工公司在洽谈业务时，出具了第三人福建融东公司的授权，湖南建工公司有理由相信郑某某代表第三人福建融东公司，第三人福建融东公司是本案适格主体。2、湖南建工公司与第三人福建融东公司签订的合同合法有效，且工程款已全部结清，并超额支付。故请求驳回郑某某的诉讼请求。
湖北广晟公司辩称，1、根据《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，郑某某的法律地位属于项目经理，不具备实际施工人资格，故郑某某的主体不适格。2、湖北广晟公司不欠湖南建工公司的工程款，本案中不应承担民事责任。故请求驳回郑某某的诉讼请求。
第三人福建融东公司述称，1、该公司没有与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订劳务分包合同，也没有出具委托书委托郑某某签订该合同。2、郑某某不是第三人的职工，郑某某与第三人之间不存在劳动关系。3、郑某某以第三人的名义与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑某某的个人行为，与第三人无任何关系。故第三人不应承担任何法律责任。
本院原审认定事实：2009年8月6日，湖南建工司与湖北广晟公司签订汉鄂高速第HETJ-6合同段《土建工程施工》合同。合同约定：1、第HETJ-6合同段由K37+200至K43+955，长约6.755KM，技术标准为高速公路；2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，总价为305988574元，最终结算价款以国家竣工决算审计确定的金额为准；3、合同工期为20个月；4、该合同专业分包条款规定，允许专业分包的工程范围仅限于非关键性工作或者适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量不得超过总工程量的30%；5、承包人可以将劳务作业发包给具有劳务资质的劳务派遣单位或具有相应施工资质的施工企业。
2009年9月2日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任周向农为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验等方面工作，由周向农全面负责。2011年4月15日，湖南建工公司出具项目经理委任书，委任龚湘军为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由龚湘军全面负责。
2009年10月8日，福建融东公司出具《授权书》，授权郑某某与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部办理施工、结算等一切相关事宜，该《授权书》还附有郑某某的身份证复印件。2009年10月9日，郑某某与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：1、工程名称为汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段，分包范围为K43+106至K43+955，提供分包劳务内容为分包范围内路基土石方及排水、防护工程；2、分包工作期限为365天，自2009年9月1日至2010年9月1日；3、湖南建筑集团公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周向农，福建融东公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人为郑某某；4、双方采用“固定单价、按工程量清单计单价”的方式，由第三人福建融东公司对合同范围内的工程进行承包，双方在合同中约定了各自其他的权利义务。
2010年4月13日，福建融东公司代表郑某某、湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理周向农、方春洲等签订《K43+106.23至K43+955段防护工程任务划分协议》，协议约定：1、黄龙服务区右场坪片石混凝土挡土墙，郑某某队施工YCPKO+154至YCPKO+195段，方春洲队施工YCPKO+195至YCPKO+300段；2、K43+106.23至K43+955段其余所有排水工程、防护工程全部由方春洲队施工。三方同意把原本属于福建融东公司合同承包范围内的部分工程划分给方春洲队施工。
2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理龚湘军等与郑某某就路基三队（即郑某某施工队）结算工作中所提出的争议问题达成共识，双方形成《路基三队结算问题会议纪要》，内容如下：1、财务部、机料部扣款：（1）火工品费用：按照合同约定，项目部应收取5%的管理费，经考虑到郑某某石方量大的设计情况，项目部决定不收取路基三队5%的火工品费用52137.35元，火工品单价按15000元/吨计；包人包车费用属代付款，由路基三队承担；（2）事故费用：根据合同约定，此事故属路基三队责任事故，应由路基三队全额承担，双方综合考虑，达成一致，项目部承担事故费用的60%，其余40%由路基三队承担；（3）迎检措施费、标志标牌等费用：根据合同规定，施工队应积极搞好文明施工，故项目部不予考虑，由路基三队承担。2、工程部需调整部分：（1）挡土墙差价：路基三队提出原合同单价与防护队不一致，项目部做出让步，双方同意，挡土墙按照320元/m3计量给路基三队，工程数量为1317m3；（2）线外便道：按合同约定，线外便道只进行一次计量，路基三队要求第二次增补计量。双方约定：项目部同意补12500m3，按10元/m3计算，共计125000元；（3）清表30㎝：此项属之前计算失误，现工程部、合约部已进行调整，双方对此无异议；（4）台背回填返工：此项属质量问题导致的返工，按合同约定项目部不予考虑，路基三队表示同意。3、其他问题：（1）左右场坪连接线路基填方数量暂按实测的80%进行计量，待业主最终确认后，核查的数量作为最终结算量，土石比暂按5：5计算；（2）关于结算中扣除未完成精加工费用，按合同应全额扣除，经双方友好协商，达成一致意见，茅屋桥尾至K43+480中桥桥头段的费用扣除，K43+480桥尾至标尾段的费用不扣除；（3）征地三处的弃土场由项目部补贴2万元给路基三队；（4）按照业主的计量原则，中央分隔带及碎落台的3164.1m3不应计量，项目部综合考虑后，同意按照挖土方5.04元/m3的单价计量给路基三队；（5）路基三队提出的12个桥头运梁道路挖除费用，施工队不能提供任何依据，项目部经充分考虑后，同意支付路基三队1.6万元；（6）台背回填方量暂按项目部上报业主的90%进行计量，待业主最终确认后，再进行结算工程量的调整。至此，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到全部解决，路基三队不得再提出其他任何争议。双方代表在会议纪要上签字确认。
2011年12月9日，双方通过核算，确定了郑某某施工队实际完成的全部工程量总价为7254822元，扣除3075748元，湖南建工公司实际应付郑某某施工队4179074元。
2012年1月12日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑某某，就郑某某队施工区段的申请土石比变更、桂花树索赔等相关事宜达成共识，并形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，内容如下：1、由郑某某的路基三队承担办理土石比变更、桂花树索赔工作与费用开支，路基三队承诺：此工作于春节后正式开展，2月26日将第一方案报业主总监办，3月15日前达到业主批复方案程度，6月份前达到变更令下达的程度，项目部派技术员协助；2、变更和索赔增加金额分配原则是：在扣除税金与湖南建筑集团公司的2.2%管理费用后，首先50万元归项目部，余款全部归路基三队，但路基三队必须先偿还项目部给路基三队的挂支和代支款191万元，最后再有多余的款项属于路基三队所有；3、本会议纪要生效后，如果路基三队不能按本纪要约定办理变更索赔事宜，或是在项目部与路基三队都提供了变更资料，路基三队根本不能按计划推动变更工作的进展，则路基三队自动放弃对施工段变更与索赔利益的追索权，项目部向业主办理的变更、索赔与结算结果，与路基三队无关，双方同意只按双方施工协议结算。双方代表均在该会议纪要上签字确认。事后，原告郑某某未按约定的时间办理土石比变更、桂花树索赔事宜。
湖南建工公司已累计支付郑某某9529469.26元。
本院原审认为，针对郑某某的诉讼请求，（一）关于郑某某的身份。从形式上看，《建筑工程施工劳务分包合同》约定郑某某是第三人福建融东公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人，其行为应是履行职务的行为，但是施工过程中，施工人员的组织，施工所用的机械设备，施工所需的资金，均是郑某某组织投入，同时，第三人福建融东公司答辩时亦陈述“与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑某某的个人行为”，因此，郑某某实际是借用第三人福建融东公司的资质，履行与湖南建工公司签订的合同，其身份实质是实际施工人。（二）关于《建筑工程施工劳务分包合同》的性质及效力。因路基属于公路的主体工程，故本案所涉《建筑工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实质是建设工程分包合同。郑某某作为实际施工人，无相关建筑资质，故其借用第三人福建融东公司的资质，与湖南建工公司签订的上述合同，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应为无效合同。（三）关于郑某某损失的认定。2011年12月7日，湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑某某达成了《路基三队结算问题会议》，同年12月9日双方扣除相关费用后，对合同内、合同外的工程又进行了结算，双方除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决。2012年1月12日，双方就土石比变更、桂花树索赔等事宜再次形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，而原告郑某某未能按会议纪要的约定办理变更、索赔事宜，按该会议纪要的约定，原告郑某某放弃了对施工段变更与索赔的追偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方已经进行了结算，该结算行为有效，故郑某某请求按照国家定额直接费的标准结算的请求不能成立，其请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足。据此判决：驳回郑某某的诉讼请求。案件受理费110000元，由郑某某承担。

本院认为，鄂州求实工程咨询有限公司作出的《咨询意见书》关于土石比变更增加造价的第二种咨询意见，是依据湖南建工公司与郑某某之间签订的分包合同约定的单价和变更增加挖土石方的单价计算而得出的结论。第三种咨询意见，是依据湖南建工公司与湖北广晟公司签订的总承包合同约定的单价计算而得出的结论。上述两种咨询意见，违背了当事人在合同中约定的综合单价的结算方式，于法无据，本院依法不予采信。关于桂花树协调问题机械怠工损失费的咨询意见，鄂州求实工程咨询有限公司主要根据郑某某于2010年6月3日、2010年9月15日和2011年5月31日所作出的叁份怠工报告，并结合《公路工程机械台班费用定额》重新计算。对叁份怠工报告的真实性，湖南建工公司与湖北广晟公司均持异议。且郑某某又提供不出怠工报告经监理人审核的证据和关于怠工事件发生及支持其赔付请求的签证。因此，该公司就怠工损失所作出的计算结果，本院亦不予采信。由于郑某某、湖南建工公司与湖北广晟公司均对鄂州求实工程咨询有限公司作出的《咨询意见书》提出了不同意见。且从本案当事人提交的证据显示，在工程实际施工过程中，存在土石比变更和因桂花树迁移导致的误工费损失问题，因此，对于上述咨询意见中土石比变更增加造价的第一种咨询意见和因桂花树协调问题机械怠工损失费的咨询意见，本院结合案件的实际并依据当事人提交的证据和法律规定进行综合评判与认定。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：（一）关于土石比变更的工程价款问题；（二）关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。分别评判如下：
关于土石比变更的工程价款问题。
郑某某认为，原设计的土石比与实际现场土石比不符。超出合同以外石方量的造价，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第十六条规定确定。
湖南建工公司与湖北广晟公司均认为，一、关于土石方数量问题，鄂州求实工程咨询有限公司认可郑某某完成的土石方量为423633.8m3，其中挖土方量为87093.90m3，挖石方量为3365439.90m3，与发包方设计认可的挖土石方量为423391m3，其中挖土方量为174687m3，挖石方量为248704m3，二者之间有出入。二、关于土石比变更的问题，鄂州求实工程咨询有限公司在《咨询意见书》中载明的各桩号挖土石方量与发包方设计确定的各桩号挖土石方的数量，没有一处一致。土石比在施工过程中发生调整，属于设计变更。设计变更既需要有施工过程中的现场地勘资料，还要有设计变更资料。在诉讼过程中，没有任何一方提交过该资料。郑某某提供了湖南建工公司汉鄂高速公路项目经理周向农于2009年11月29日、12月23日作出的两份报告，均没有监理工程师签字确认，不能认定郑某某施工段存在土石比设计变更。三、关于单价问题。湖南建工公司与郑某某之间签订的分包合同就挖土方和石方进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第二条和第十六条规定，单价依法不应调整。
本院认为，关于郑某某累计所挖的土石方总量问题。2011年12月9日郑某某与湖南建工公司在结算表中已签字认可，土石方总量为423633.80m3，并以此结论进行了结算，应予以确认。关于土石比变更问题，从双方当事人提交的证据显示，均认可施工过程中存在土石比变更这一事实。但作为实际实工人郑某某在收到湖南建工公司的工作联系单后，理应在双方约定的时间内，即2009年10月30日对所承包工程量进行复查，并在施工过程中和双方在会议纪要约定的时间内，配合总承包人湖南建工公司就土石比变更事项向发包人湖北广晟公司提出书面调整报告。但郑某某至今未能提交施工过程中的签证文件和提供其他证据确认土石比变更的具体情况。对此，郑某某应承担主要的举证证明责任。鉴于本案讼争的实际情况，结合鄂州市求实咨询有限公司对涉案土石比变更增加造价所作的第一种咨询意见，调整后的土方总量为87093.90m3，石方总量为336539.90m3，工程价款依据无效合同的处理原则，依照双方当事人在分包合同约定的标准计算，即土方按5.04元计，石方按13.41元计，调整工程量造价合计4951953.32元。原结算造价合计4388104.08元，即湖南建工公司还应支付郑某某调整工程量增加造价563849.24元。
关于桂花树迁移导致的误工费损失问题。
郑某某认为，停工损失是湖南建工公司项目部协调不力造成，其四次以书面开式向湖南建工公司项目部报告，项目部答应在结算时统一考虑，但事后未予补偿。
湖南建工公司与湖北广晟公司均认为，关于《咨询意见书》中桂花树协调问题产生的机械怠工损失费用926385.93元以及因怠工延误柴油涨价增加费用104727.39元，没有任何有效证据可以证明该事实的存在。
本院认为，从双方当事人签订的会议纪要中显示，因黄龙水库场区桂花树迁移问题，郑某某在施工过程中确实存在施工受阻的情形。因此，湖南建工公司对由此造成郑某某的损失应承担赔偿责任。对于该部分损失，实际施工人郑某某在施工完成后，虽然向湖南建工公司提出了桂花树迁移导致的误工费损失报告，但该报告没有经监理人审核，误工的天数、怠工时机械设备的种类和数量以及损失如何计算，郑某某均没有提交施工日志，怠工事件发生以及支持赔付请求的签证等记录印证。对该部分的损失，郑某某亦应承担主要的举证证明责任。就此部分损失问题，本院委托鄂州求实咨询有限公司鉴定，但该公司出具的咨询报告，主要根据郑某某于2010年6月3日、2010年9月15和2011年5月31日单方面所作出的叁份怠工报告，并结合《公路工程机械台班费用定额》计算。现郑某某、湖南建工公司、湖北广晟公司均对计算结果提出了不同意见。郑某某在怠工报告中提出怠工时分别为2009年10月2至2010年2月8日，2010年2月21日至2010年6月2日，2010年6月3日至2010年9月5日。结合本案当事人所约定的工期来考量，湖北广晟公司与湖南建工公司约定的工期为20个月，湖南建工公司与郑某某在分包合同中约定的工期为365天（自2009年9月1日至2010年9月1日）。本案涉案工程的开工时间为2009年9月20日。由此可见，郑某某在怠工报告提出的怠工时间前后长达十个月，明显不符合客观实际。因此，鄂州求实咨询有限公司对该损失作出的计算结果，本院不予采信。但鄂州求实咨询有限公司在咨询意见中依据《公路工程机械台班费用定额》计算出的每台机械每天怠工费用，本院予以采纳。结合双方当事人在合同中约定的工期和因施工过程中协调桂花树移栽引起停工这一事实，酌情综合考虑怠工时间为90天，其损失参照咨询意见书中对郑某某提供的每台机械设备所核算的每天怠工费用计算，八台机械设备的怠工损失总计为183682.80元。咨询意见报告所计算的因怠工延误柴油涨价增加费用104727.39元，是根据2011年5月12日湖南建工公司与郑某某双方柴油结算价统计表计算而来，对此咨询结论，本院予以采信。但对于此损失的承担，依据双方当事人在合同中的约定，即对于柴油上涨在基价的15%范围内由郑某某承担，超出部分双方各承担50%的原则，酌情认定湖南建工公司承担52363.69元。据此，湖南建工公司应补偿郑某某因误工导致损失合计236046.49元。
综上所述，本院认为，郑某某借用福建融东公司的资质与湖南建工公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，郑某某个人不具备建筑工程施工资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应当认定为无效合同。本案合同项下的工程款结算应按无效合同的相关法律处理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案的工程价款应依照《建筑工程施工劳务分包合同》约定的标准进行结算。从双方当事人提供的证据显示，除本案讼争的土石比变更、桂花树阻工问题外，郑某某与湖南建工公司工程款已全部结清，湖南建工公司并为郑某某挂支与代支款合计191万元。因此，郑某某再审请求按国家定额的直接费标准结算，并要求参照业主与总承包人施工合同的定价标准，据实结算工程价款，该请求不符合当事人签订合同的预期，且没有事实和法律依据，本院不予支持。郑某某在原审请求中提到的清淤回填土方增加造价问题，因双方当事人对郑某某所完成的清表、清淤、换填、台背回填等工程变更后工程量进行了签字确认并结算，对清淤回填土方增加造价部分，郑某某亦没有依合同中关于清淤及回填结算的约定，提供双方现场签证的单据和结算的依据，因此，对郑某某提出的该部分请求，本院亦不予支持。本案当事人争议的关于土石比变更的工程价款和因桂花树迁移导致的误工费问题，是导致本案纠纷发生的主要原因，郑某某与湖南建工公司均有责任。结合本案的客观实际，参照鄂州求实咨询有限公司所作的咨询意见，酌情认定湖南建工公司还应支付郑某某因土石比变更工程量增加造价款563849.24元，桂花树迁移导致的误工损失补偿款236046.49元，合计799895.73元。同时，郑某某在原审中要求湖北广晟汉鄂公司承担相关的民事责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于湖北广晟汉鄂公司并不欠湖南建工公司的工程款，且依据合同相对性的原则，郑某某对湖北广晟汉鄂公司的诉讼请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：

一、湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内支付郑某某因土石比变更工程量增加造价款及误工损失补偿款共计799895.73元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回郑某某的其他诉讼请求。
本案原一审案件受理费110000元，由郑某某承担33000元，湖南省建筑工程集团总公司承担77000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号—05×××69－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　李慧捷 审判员　　黄　琼 审判员　　赵国文

书记员：秦静