邹艳红诉刘某某等合伙协议纠纷一案一审民事裁定书

邹艳红
季辉民（黑龙江太平律师事务所）
刘某某
刘某某及
余景晟
刘军
匡景春

原告邹艳红（反诉被告），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。
委托代理人季辉民，男，黑龙江太平律师事务所律师。
被告刘某某（反诉原告），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。
第三人刘军（刘某某父亲），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，拜泉县地税局职工，住黑龙江省拜泉县。
被告刘某某及
第三人刘军
委托代理人匡景春，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省肇东市。
被告余景晟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。
原告邹艳红与被告刘某某、余景晟、第三人刘军合伙纠纷一案，由齐齐哈尔市中级人民法院发回本院重审后，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。
在审理过程中，被告刘某某提出反诉，本院决定与本诉合并审理。
原告及其委托代理人季辉民、被告刘某某及第三人刘军的委托代理人匡景春到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告邹艳红（即反诉被告，以下仍称原告）诉称:2011年原告与被告刘某某在拜泉一起合伙承包工程，工程到2013年竣工并投入使用，2014年12月23日，原告与被告刘某某达成协议，约定开发商用于抵顶工程款的位于拜泉县XXXX小区六号楼三单元501、502两套房屋抵顶合伙期间的分红款给原告，并在七日内办理过户，此事由被告余景晟担保办理，但现在协议未能履行，原告为了维护自身合法权益，向法院提起诉讼并要求:1、请求法庭判定位于拜泉县XXXX小区6号楼三单元501、502两套房产属于原告的财产并判定被告刘某某按照协议约定将房产过户到原告名下；2、请求法庭判定被告余景晟如在不能过户的情况下，向原告承担担保责任，包括但不限于承担相应的赔偿责任；3、要求被告刘某某、余景晟向原告承担连带赔偿因被告刘某某违约造成原告的经济损失，包括但不限于因原告提起诉讼原告承担的差旅费、律师费等费用一共16000.00元；4、二被告承担本案的诉讼费用；5、第三人刘军对原告的以上请求与二被告承担连带责任。
被告刘某某（即反诉原告，以下仍称被告）答辩并反诉称:1、原告邹艳红与被告刘某某不存在合伙关系，双方从未签订过书面合伙协议，也未达成过口头合伙协议，原告邹艳红未投入工程款，所以也不存在合伙清算问题；2、拜泉县公安局第二派出所2014年12月23日制作的治安调解协议书无效；3、涉诉房产501、502两处房产为第三人刘军所有，不能作为合伙分红款进行分配，也就不存在被告刘某某的协助过户义务；4、本案不是合伙纠纷，而是因婚恋关系引发的一起健康权纠纷案件，被告刘某某为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不能在后续的诉讼中作为对其不利的根据，故涉诉治安调解协议不能作为定案依据。
反诉人刘某某为维护自己合法权益，提出反诉请求:1、确认涉诉治安调解协议无效；2、判令原告邹艳红返还现金十万元及涉诉两套房产；3、判令被反诉人承担全部诉讼费用。
第三人刘军的答辩意见与被告刘某某一致。
被告余景晟未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。
原告针对被告刘某某的反诉请求答辩称:被告刘某某的反诉的请求及事实理由所表明的法律关系是不当得利，应当按照侵权案件处理，与本案非同一法律关系，不应在本诉中提出反诉，本诉的法律关系是双方达成协议后履行义务的请求权，是一个带有合同性质的法律关系的案件，与侵权是两个性质，所以应该另案起诉。
另外，我方认为刘某某的反诉请求依法不成立。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据:
1、拜泉县公安局治安调解协议、证明材料及刘某某和邹艳红二人在公安局达成的协议，证明刘某某和邹艳红在公安局调解过程中自认曾存在合伙关系，并对合伙期间所得房产进行了处分，并由被告刘某某协助办理过户手续，由被告余景晟承担担保协助过户，本案涉诉房屋已经被原告邹艳红合法占有的事实；
2、丁茂兵录音材料一份，证明2010年底刘某某用涉诉房产的收据向丁茂兵抵押借款，从而证明第三人刘军在原审中叙述借款给被告刘某某一事不属实且存在恶意串通的事实；
本院经原告申请，在拜泉县公安局调取的于2014年12月23日对本案被告刘某某制作的询问笔录一份，证明被告刘某某自认和原告邹艳红是合伙关系，并通过协议的方式达成了自愿解除合伙并给付原告十万元现金及两处涉诉房产的的事实；
本院经原告申请，就有关涉诉房屋来源问题，向黑龙江省舜远房地产开发有限公司调取的情况说明两份及房源图一份，证明被告刘某某在未经原告邹艳红同意的情况下，将涉诉两套房产在开发商房源图处登记第三人刘军姓名，且涉诉房产没有办理相关契税手续及房屋所有权证照的事实。
被告刘某某质证意见:对证据1，对该组证据的真实性没有异议，但认为证据中的治安调解协议违法而无效，且本案的待证事实是原、被告之间是否存在合伙关系，该证据与本诉原告要证明的问题没有关联性。
被告刘某某在达成该协议后已经反悔，后接受了相关治安管理处罚，治安调解协议已经无效，也没有实际履行；对于证据2，对这份录音资料的真实性没有异议，对证明内容有异议，丁茂兵与被告刘某某及第三人刘军有利害关系，录音内容与原告的诉讼请求没有关联性，同时该证据可以证明涉诉的两套房屋在2010年底就已经开出了第三人刘军名下的房票，不是原告所述的合伙清算后取得的财产；对于2014年12月23日对刘某某制作的询问笔录的真实性没有异议，但对原告要证明的问题有异议，该份询问笔录的制作是不合法、无效的，笔录中体现的是违反治安管理法，而原告邹艳红追究刘某某的是刑事责任，公安机关将刘某某认定为违反治安管理行为，不是构成犯罪，治安调解协议违法无效，这份询问笔录在同一日制作的也违法无效，公安机关处理治安案件或者刑事案件，不能够主持双方合伙关系的纠纷，正因为公安机关乱用职权才被原告起诉合伙纠纷作为证据提供到法庭；对于黑龙江省舜远房地产开发有限公司调取的情况说明两份及房源图，真实性没有异议，从房源图上看得出这两套房屋都是第三人刘军的，对于两份情况说明的内容没有异议，不能证明涉诉房产是原告邹艳红和被告刘某某的合伙财产，原告未能举证证明双方合伙关系成立，就不存在合伙财产，也就不存在被告刘某某和第三人刘军的恶意串通行为。
第三人刘军的质证意见与被告刘某某一致。
被告刘某某为支持其抗辩主张及反诉请求，向本院提供了如下证据:
1、拜泉县地税局长春分局出具的情况说明一份，证明涉诉房屋的所有权人是第三人刘军的的事实；
2、被告刘某某于2011年5月12日向原告邹艳红出具的保证书一份，证明涉诉房屋不是两人合伙财产，也不是原告邹艳红合伙分配清算取得的财产，而是两人因婚恋关系产生纠纷后，刘某某向邹艳红保证赠与邹艳红的涉诉两套房屋的事实；
3、治安调解协议一份，证明该份治安调解协议书是无效的，从而原告邹艳红应当返还十万元现金及涉诉两套房屋的事实。
原告邹艳红质证意见:对于证据1的真实性有异议，第三人刘军是地税局的工作人员才能取得该份证据，且长春分局无权利出具此说明来证实房屋所有权的问题，根据黑龙江省舜远房地产开发商有限公司所出具的情况说明，能证实被告刘某某在未经原告邹艳红同意的情况下，将合伙财产单方面在开发商处写在了第三人刘军名下，这是恶意的行为，是虚假的，同时该证据证实了涉诉房屋没有任何合同和纳税票据；对于证据2的真实性没有异议，但其证明的问题有异议，该保证书是原告邹艳红与被告刘某某二人之间涉及到隐私问题的书面材料，与本案并无关联性，虽然保证书中的内容涉及了本案的房产，但并不能证明在2011年5月12日原告邹艳红就依据该保证书实际取得了涉诉房产；对于证据3，该治安调解协议与原告提供的是一致的，但被告应该当庭提供该证据原件，而且，该治安调解协议不能够证实其本身就具有违法性，应当用其他证据证明他的违法性和无效性，所以该证据不能作为证据使用。
第三人刘军对被告刘某某提供的证据均没有异议。
本院依职权于2016年7月19日对被告刘某某制作了谈话笔录，并当庭进行了宣读。
原告邹艳红对笔录中刘某某所述事实不予认可，认为该笔录是被告刘某某一方的陈述，按照举证规则来讲，被告刘某某应当提供证据来证明该笔录中所陈述的事实，但当庭并没有提供证据，该笔录不能作为证据使用。
被告刘某某及第三人刘军对该笔录内容没有异议。
本院依职权于2016年8月29日对本案被告刘某某及第三人刘军制作了谈话笔录，并当庭进行了宣读。
原告邹艳红对该份笔录的质证意见与上一笔录质证意见一致。
被告刘某某及第三人刘军对该笔录内容没有异议。
本院认证意见:对原告邹艳红提供的证据1，被告刘某某及第三人对其真实性没有异议，仅抗辩称该治安调解协议无效，但未提供相应证据佐证其抗辩主张，该治安调解协议能够反映本案所涉及合伙关系问题及财产分配问题，与本案具有关联性，系公安机关制作，具有合法性，故本院对该份治安调解协议的真实性及其所要证明的问题予以认定，对于同日双方达成的协议，现无证据证明违背了双方真实意愿，则双方的签字确认行为应视为真实意思表示，应予以认定，对于公安局提供的证明材料，反映了现涉诉房产由原告实际占有使用的事实，双方均无异议，本院予以认定；对证据2，其通话录音内容与本案不具有关联性，本院不予认定；对公安机关于2014年12月23日对被告刘某某制作的询问笔录，此笔录系双方达成治安调解协议当日所做，是对治安调解协议内容的确认与说明，具有真实性、合法性、关联性，且被告刘某某经本院释明有关行政复议或行政诉讼的权利后，并未当庭提出证据证实治安调解协议与询问笔录存在无效或可撤销情形，故本院对该证据予以认定；对于黑龙江省舜远房地产开发有限公司的情况说明及房源图，诉讼参加人对其真实性均未提出异议，从该组证据中可以得知，该公司将涉诉两套房屋作为部分工程款抵顶给被告刘某某，又经刘某某同意，在房源图上登记第三人刘军姓名，且涉诉房产现并未办理相关契税缴纳，亦未取得房屋所有权证照，对以上事实，本院予以认定。
对于被告刘某某提供的证据1，其出具机关系拜泉系地税局长春分局，并非房屋产权认定部门，仅能从该证据中得知，由舜远公司报送至长春分局的房源图上显示的登记姓名是刘军，而仅以此并不足以证明涉诉房屋为第三人刘军所有，故对该组证据，本院不予认定；对证据2，其保证书内容与本案不具有关联性，本院不予认定；对证据3，与原告提交的证据1内容一致，对其真实性本院予以认定，但对被告要证明的该治安调解协议无效的问题，并未向本院提供其他证据加以佐证，故对该证据要证明的内容，本院不予认定。
本院认为，本案的主要争议焦点为:1.邹艳红与刘某某是否存在合伙关系的问题；2.涉诉治安调解协议是否合法有效的问题；3.涉诉房产实际所有人的问题。
就上述争议焦点，本院作如下分析:
根据我国物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
由此可知，我国对不动产物权变动采“登记生效主义”，未经不动产登记簿记载，不产生物权法律效力。
经庭审调查可知，本案涉诉房产所有权的取得方式系被告刘某某从舜远公司抵扣其应得工程款所得，第三人刘军未参与工程款抵顶过程，仅有房源图显示的登记姓名，不足以证明涉诉两套房产已变更为第三人刘军所有，且该两套房产并未办理房屋所有权证明亦未缴纳相关契税，故涉诉房产原始所有人仍为被告刘某某。
关于本案涉诉治安调解协议，根据谁主张谁举证的原则，被告刘某某及第三人刘军并未举证证明该协议违法无效，则可以认为被告刘某某是在自愿的基础上与原告邹艳红达成的协议，该协议内容并不违反法律强制性规定，亦不存在导致协议无效或可撤销的情形，故该治安调解协议合法有效。
本案被告刘某某已经按照上述协议给付了原告邹艳红合伙分红款十万元，结合当日对被告刘某某的询问笔录，被告刘某某已经自认了与原告邹艳红的合伙事实，对协议约定的给付原告邹艳红涉诉两套房产事项，是其对财产的自愿处分行为，应视为对合伙财产的再分配，即将涉诉房产变更为原告邹艳红所有，现涉诉房产已由原告邹艳红实际占有使用，根据诚实信用原则，被告刘某某理应根据协议约定协助办理房产过户事宜，故对原告要求确认涉诉房屋所有权及被告刘某某协助过户的诉讼请求，本院予以支持；
关于被告余景晟责任问题，本院认为，我国担保法中所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
而本案中，原告邹艳红与被告刘某某协议中约定的协助过户义务，是对过户行为的约定，对该“行为”进行的保证，不属于担保法调整范围，且办理房产过户事宜应为与房产有利害关系的人协助办理，而被告余景晟并非涉诉房产利害关系人，其个人无法协助原告邹艳红办理房产过户事宜，显属保证不能，故对原告要求被告余景晟承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持；
关于第三人刘军的责任问题，因在涉诉房产的房源图中所体现的登记姓名是第三人刘军，但其并非实际所有人，为了避免当事人的诉累，根据物权法的规定，待涉诉房产可以办理房屋产权证明材料时，第三人刘军有义务协助权利人办理有关房屋过户登记事宜。
有关原告邹艳红所述第三人刘军与被告刘某某恶意串通、欺诈的内容，可另案诉讼，或向其他机关主张权利，本案中不予调整。
关于原告邹艳红提出的律师费及差旅费问题，因其在举证期限内未向本院提交相关证据，亦未经当庭质证，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条  、《中华人民共和国合同法》第六条  、《中华人民共和国物权法》第九条  、第十四条  、第二十八条  、第三十三条  、《中华人民共和国担保法》第五条  、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  、第一百四十四条  之规定，判决如下:
一、确认位于拜泉县鑫源名苑小区六号楼三单元501、502两套房产归原告邹艳红所有；
二、被告刘某某在本判决生效后，在符合办理上述房屋过户条件时应协助原告邹艳红办理过户手续；
三、被告余景晟对上述房产过户事宜不负有责任；
四．第三人刘军在本判决生效后，在符合办理上述房屋过户条件时协助原告邹艳红、被告刘某某办理过户手续；
五、驳回原告邹艳红的其他诉讼请求；
六、驳回反诉原告刘某某的反诉请求。
本案本诉案件受理费325元，由本诉被告刘某某负担，反诉案件受理费1150元，由反诉原告刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

本院认为，本案的主要争议焦点为:1.邹艳红与刘某某是否存在合伙关系的问题；2.涉诉治安调解协议是否合法有效的问题；3.涉诉房产实际所有人的问题。
就上述争议焦点，本院作如下分析:
根据我国物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
由此可知，我国对不动产物权变动采“登记生效主义”，未经不动产登记簿记载，不产生物权法律效力。
经庭审调查可知，本案涉诉房产所有权的取得方式系被告刘某某从舜远公司抵扣其应得工程款所得，第三人刘军未参与工程款抵顶过程，仅有房源图显示的登记姓名，不足以证明涉诉两套房产已变更为第三人刘军所有，且该两套房产并未办理房屋所有权证明亦未缴纳相关契税，故涉诉房产原始所有人仍为被告刘某某。
关于本案涉诉治安调解协议，根据谁主张谁举证的原则，被告刘某某及第三人刘军并未举证证明该协议违法无效，则可以认为被告刘某某是在自愿的基础上与原告邹艳红达成的协议，该协议内容并不违反法律强制性规定，亦不存在导致协议无效或可撤销的情形，故该治安调解协议合法有效。
本案被告刘某某已经按照上述协议给付了原告邹艳红合伙分红款十万元，结合当日对被告刘某某的询问笔录，被告刘某某已经自认了与原告邹艳红的合伙事实，对协议约定的给付原告邹艳红涉诉两套房产事项，是其对财产的自愿处分行为，应视为对合伙财产的再分配，即将涉诉房产变更为原告邹艳红所有，现涉诉房产已由原告邹艳红实际占有使用，根据诚实信用原则，被告刘某某理应根据协议约定协助办理房产过户事宜，故对原告要求确认涉诉房屋所有权及被告刘某某协助过户的诉讼请求，本院予以支持；
关于被告余景晟责任问题，本院认为，我国担保法中所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
而本案中，原告邹艳红与被告刘某某协议中约定的协助过户义务，是对过户行为的约定，对该“行为”进行的保证，不属于担保法调整范围，且办理房产过户事宜应为与房产有利害关系的人协助办理，而被告余景晟并非涉诉房产利害关系人，其个人无法协助原告邹艳红办理房产过户事宜，显属保证不能，故对原告要求被告余景晟承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持；
关于第三人刘军的责任问题，因在涉诉房产的房源图中所体现的登记姓名是第三人刘军，但其并非实际所有人，为了避免当事人的诉累，根据物权法的规定，待涉诉房产可以办理房屋产权证明材料时，第三人刘军有义务协助权利人办理有关房屋过户登记事宜。
有关原告邹艳红所述第三人刘军与被告刘某某恶意串通、欺诈的内容，可另案诉讼，或向其他机关主张权利，本案中不予调整。
关于原告邹艳红提出的律师费及差旅费问题，因其在举证期限内未向本院提交相关证据，亦未经当庭质证，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条  、《中华人民共和国合同法》第六条  、《中华人民共和国物权法》第九条  、第十四条  、第二十八条  、第三十三条  、《中华人民共和国担保法》第五条  、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  、第一百四十四条  之规定，判决如下:
一、确认位于拜泉县鑫源名苑小区六号楼三单元501、502两套房产归原告邹艳红所有；
二、被告刘某某在本判决生效后，在符合办理上述房屋过户条件时应协助原告邹艳红办理过户手续；
三、被告余景晟对上述房产过户事宜不负有责任；
四．第三人刘军在本判决生效后，在符合办理上述房屋过户条件时协助原告邹艳红、被告刘某某办理过户手续；
五、驳回原告邹艳红的其他诉讼请求；
六、驳回反诉原告刘某某的反诉请求。
本案本诉案件受理费325元，由本诉被告刘某某负担，反诉案件受理费1150元，由反诉原告刘某某负担。

审判长：周欣航
审判员：肖雁
审判员：王俭

书记员：冯晓东