邹某某与张某某医疗损害赔偿纠纷二审民事判决书

邹某某
腾天龙（黑龙江卓玖律师事务所）
张某某
张代志
王玉芹

上诉人（原审被告）邹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大庆市萨尔图区振明肛肠专科医院院长。
委托代理人腾天龙，黑龙江卓玖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
委托代理人张代志，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大庆石油管理局矿区事业部外围物业分公司庆新物业所工人。
委托代理人王玉芹，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
上诉人邹某某为与被上诉人张某某医疗损害赔偿纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经查，被告邹某某系大庆市萨尔图区振明肛肠专科医院（以下简称振明肛肠专科医院）的经营者。2011年12月1日被告邹某某将其所开设的振明肛肠专科医院的二楼两个房间出租给朱景旭开设中医科，租金为每年二万元。原告张某某治疗前系大庆市洪平保洁服务有限公司的工作人员，2012年3月13日大庆龙南医院出具大庆油田总医院集团健康检查表，认定原告张某某的身体各项指标未见异常。2013年6月27日大庆市卫生局医政科出具患者张某某与振明肛肠专科医院发生医疗纠纷情况的说明:认定原告张某某患银屑病，于2012年4月2日到振明肛肠医院中医科就诊，采用中药治疗方法，因治疗效果发生纠纷，经查实是由于朱明悦有非法行医行为引起，患方认为给患者造成了伤害，要求赔偿。
2012年5月16日至2012年5月27日原告张某某因银屑病性关节炎、类风湿关节炎、肺炎、银屑病、慢性支气管炎在大庆油田总医院进行住院治疗11天，花费住院费8206元，出院证医嘱写明:1、患者院外继续规律用药对症治疗。2、慎起居、避风寒、防外感。3、注意病情变化，半个月后门诊随诊复查相关实验室检查指标调整用药。出院后原告张某某陆续花费诊查费
4078.10元、交通费891元。2013年12月30日原告张某某的伤情经黑龙江民强司法鉴定中心鉴定为银屑病，银屑病性关节炎，类风湿性关节炎，双手各小关节僵硬，变形，终生医疗依赖；估算人民币每天50元以上，或依实际发生合理费用计算；终生依赖0.5人／日护理；银屑病性关节炎，手指变形与药品服用不能确定是否有因果关系；系伤残三级。原告张某某花费鉴定费2700元。
2013年10月23日大庆市食品药品监督管理局出具办结说明，关于患者张某某在振明肛肠专科医院中医科用药的情况对朱景旭进行了调查，患者于2012年4月2日就诊，由朱大夫开处方，朱景旭的女儿（朱明悦）拿药方到宜庆药店抓中药，并研成粉末后交给患者，是一人一方不属于非法制剂，又对宜庆药店的药师李进堂进行了调查，得知朱明悦未在药店买药，与药店没有合作关系。于2013年10月21日再次对朱景旭的家中进行检查，未发现事先配制好的中药粉末及中药饮片。2013年11月4日大庆市卫生局出具案件调查终结报告，对该案的处理为:1、朱景旭未经亲自诊查，通过电话指导患者张某某用药的行为违反了《执业医师法》第二十三条第一款的规定，依据《执业医师法》第三十七条第四项的规定给予朱景旭警告的行政处罚；2、2013年1月14日现场检查振明肛肠专科医院中医科时未发现朱明悦的执业痕迹。现场检查发现门诊日志和处方显示张某某就诊时的接诊医师是朱景旭。举报人提供的无患者姓名、无医师签名、无日期、有药品名称及用量的一张纸及录音无法确认张某某和朱明悦的诊疗关系，朱明悦非法行医证据不足。
原审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据2013年6月27日大庆市卫生局医政科出具的情况说明和2013年11月4日大庆市卫生局出具的案件调查终结报告，均认定了被告邹某某经营的振明肛肠专科医院存在一定医疗缺陷，即存在一定的过错，该院致原告张某某损伤是事实，存在损害结果，至于其行为与损害结果之间是否存在因果关系，举证责任在于被告。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第八项的规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被告未向法院提供确实充分的证据证实，其治疗行为对原告张某某的损害后果不存在因果关系及医疗过错，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此被告应承担对原告张某某的身体损害赔偿责任，因该院系个人经营，故应由其经营者被告邹某某承担赔偿责任。
原告张某某的诉讼请求支持部分:原告张某某住院治疗11天，花费住院费8206元，予以支持。因原告张某某的出院医嘱已写明门诊随诊，出院后原告张某某陆续花费诊查费4078.10元、交通费891元本院予以支持，原告张某某要求被告邹某某给付的其它医疗费因无相关证据证实，不予支持。原告张某某要求被告给付护理费68000元的诉讼请求，按照终生依赖0.5人／日护理的鉴定结论，原告张某某现已39周岁，为三级伤残，健康状况欠佳，故对于护理费用酌情暂支持给付原告张某某自定残之日（2013年12月30日）至2018年12月29日五年的护理费用，按庭审辩论时间前公布的上一年度黑龙江省人身损害赔偿标准中居民服务和其它服务业在岗职工平均工资38108元计算，原告张某某后续五年的护理费应确定为95270元（38108元×50%×5年=95270元）。逾五年的护理费用，原告可根据实际情况另行起诉。原告张某某要求被告给付住院伙食费
11天×50元＝550元，予以支持。原告张某某要求被告给付营养费11天×50元＝550元，予以支持。原告张某某要求被告给付鉴定费2700元的诉讼请求予以支持。以上合计112245.10元。原告张某某的诉讼请求不予支持部分:要求被告给付住宿费1760元的诉讼请求，因无相关证据不予支持。要求被告给付误工费
33552元的诉讼请求，因原告张某某并未提供误工损失证明，故对此项诉讼请求不予支持。原审判决:一、被告邹某某于判决生效后立即一次性赔偿原告张某某医疗费12284.10元、交通费891元、护理费95270元、伙食补助费550元、营养费550元、鉴定费2700元共计112245.10元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
上诉人邹某某上诉称，上诉人不存在非法行医、制售假药行为，不应认定上诉人存在过错。被上诉人的身体损害与上诉人无关。上诉人是以健康权受损害提起的诉讼，不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条来分配责任。
被上诉人张某某答辩称，同意一审判决结果。朱明悦应承担非法行医责任。
二审审理期间被上诉人提交录音光盘一份。欲证明给张某某看病的接诊医生为振明肛肠专科医院的朱明悦。上诉人质证对证据真实性无异议，证据内容不能证明张某某的主张。本院认为，仅凭一张录音光盘无法证明朱明悦为被上诉人的接诊医生。
本院认为，本案系因被上诉人到上诉人处就诊时身体造成损害产生的赔偿纠纷，案由应为医疗损害赔偿纠纷。应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》来确定举证责任的分配。由上诉人就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上诉人应以其为被上诉人张某某提供的药品做为样本进行鉴定，证明其治疗行为与张某某的损害结果无因果关系。对其申请通过住院病历对被上诉人张某某关节炎性疾病的病因及致残的疾病做出鉴定的申请不予支持。现上诉人不能提供相关药品的样本，不能举证证明医治行为与被上诉人的损害结果无因果关系和不存在医疗过错，应承担不利后果。上诉人上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2545元、邮寄送达费88元，由上诉人邹某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案系因被上诉人到上诉人处就诊时身体造成损害产生的赔偿纠纷，案由应为医疗损害赔偿纠纷。应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》来确定举证责任的分配。由上诉人就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上诉人应以其为被上诉人张某某提供的药品做为样本进行鉴定，证明其治疗行为与张某某的损害结果无因果关系。对其申请通过住院病历对被上诉人张某某关节炎性疾病的病因及致残的疾病做出鉴定的申请不予支持。现上诉人不能提供相关药品的样本，不能举证证明医治行为与被上诉人的损害结果无因果关系和不存在医疗过错，应承担不利后果。上诉人上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2545元、邮寄送达费88元，由上诉人邹某某负担。

审判长：丛海彬
审判员：王海燕
审判员：杨晓惠

书记员：王素杰