邬某某、仙桃市鼎鑫铸业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：邬某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人（邬某某之子）：熊佳，住湖北省仙桃市胡场镇童家嘴村一组。
委托诉讼代理人：胡文藻，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：仙桃市鼎鑫铸业有限公司，住所地湖北省仙桃市胡场镇汉沙大道特8号。
法定代表人：林学政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨帆，湖北为维律师事务所律师。

上诉人邬某某因与被上诉人仙桃市鼎鑫铸业有限公司（以下简称仙桃鼎鑫公司）劳动争议一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬某某及其委托诉讼代理人熊佳、胡文藻，被上诉人仙桃鼎鑫公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，仙桃市2016年度职工月平均工资为3396.91元。
2017年4月26日，邬某某向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、仙桃鼎鑫公司支付未与邬某某签订书面劳动合同的工资差额18830.90元；二、仙桃鼎鑫公司补偿邬某某应享受的基本养老保险待遇6162.84元、基本医疗保险2156.99元、住房公积金1540.71元；三、仙桃鼎鑫公司支付因其单方解除劳动合同应付给邬某某的一个月工资1711.90元、经济补偿金2567.85元；四、仙桃鼎鑫公司支付一次性伤残补偿金22254.70元、一次性工伤医疗补助金55206.67元、一次伤残就业补助金85691.67元；五、仙桃鼎鑫公司支付停工留薪期间的工资11983.30元、护理费6750元、住院伙食补助费2250元、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费3300元。2017年6月13日，仙桃市劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳人仲裁字（2017）008号仲裁裁决书。裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司为邬某某补缴2015年11月至2017年4月期间的养老保险，具体缴费基数和比例由社会保险经办机构核定，其中个人应缴部分由邬某某承担；二、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬某某一次性伤残补助金22332.70元（1717.90元/月×13个月）；三、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬某某一次性工伤医疗补助金40762.92元（3396.91元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金67938.20元（3396.91元/月×20个月）；四、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬某某停工留薪期间待遇12025.30元（1717.90元/月×7个月）；五、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬某某住院伙食补助费675元（15元/天×45天）；六、驳回邬某某的其他仲裁请求。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、邬某某与仙桃鼎鑫公司的劳动关系是否解除；二、邬某某诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否得到支持；三、邬某某诉请的护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费应否得到支持；四、邬某某诉请的因仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付的一个月工资及经济补偿金应否得到支持；五、仙桃鼎鑫公司应否补偿邬某某基本养老和医疗保险待遇及住房公积金。针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于邬某某与仙桃鼎鑫公司的劳动关系是否解除的问题。邬某某在工伤停工留薪期届满后，未再回到仙桃鼎鑫公司上班，仙桃鼎鑫公司亦未要求邬某某回公司上班，邬某某随即提起劳动仲裁。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，因工致残职工享受一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇，须以劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同为前提。邬某某在申请劳动仲裁时，明确主张了一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金，仙桃市劳动人事争议仲裁委员会亦据此认定视为邬某某主动提出解除劳动关系。尽管邬某某在申请仲裁时，没有明确提出解除劳动关系这一请求，但该请求已包含于邬某某提出的仲裁请求之中。根据邬某某的诉请和《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，本院认定双方的劳动关系在邬某某提起劳动仲裁之后解除。一审法院认定双方未解除劳动关系，与事实不符，应予纠正。
二、关于邬某某诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否得到支持的问题。邬某某所受损伤构成工伤，经仙桃市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，依法可以享受工伤保险待遇。因邬某某在职期间仙桃鼎鑫公司未为其缴纳工伤保险，故应由仙桃鼎鑫公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定和参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，邬某某可取得12个月的以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的一次性工伤医疗补助金，即仙桃鼎鑫公司应支付邬某某一次性工伤医疗补助金40762.92元（3396.91元/月×12个月）。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定，七级工伤职工的一次性伤残就业补助金为20个月。但同时该条第二款规定，依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。因邬某某在受伤时即已满50周岁的法定退休年龄，故本院对邬某某诉请的一次性伤残就业补助金不予支持。
三、关于邬某某诉请的护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费应否得到支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间接受工伤医疗需要护理的，由所在单位负责。邬某某的伤情经医院诊断为右示中环小指热压伤，必然会影响到其住院治疗期间的生活自理，仙桃鼎鑫公司不能证明其安排人员进行了护理，由此产生的护理费应由仙桃鼎鑫公司承担。故本院对邬某某提出的护理费请求予以支持，但邬某某主张按每天150元计算护理费缺乏依据，不予支持。本院参照上一年度湖北省在岗居民服务业职工年平均工资标准计算，邬某某住院期间的护理费为4028.67元（32677元÷365天×45天）。邬某某未提交需加强营养的证据，且营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，一审法院对其诉请的2000元营养费未予支持正确。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条的规定，一审法院以每天每人15元标准计算邬某某的住院伙食补助费为675元，符合法律规定。邬某某诉请以每天每人50元标准计算住院伙食补助费缺乏依据，本院不予支持。邬某某未举证证明鉴定费支出与本案存在关联性，一审法院不予支持得当。
四、关于邬某某诉请的因仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付的一个月工资及经济补偿金应否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”只有符合该条规定的三种情形，才能适用解除劳动合同代通知金。本案系邬某某而非仙桃鼎鑫公司单方提出解除劳动合同，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的适用解除劳动合同代通知金的三种情形，故本院对邬某某关于仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付一个月工资的诉请不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第二项的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件是，用人单位有与劳动者协商解除劳动合同的意愿，且首先向劳动者提出解除劳动合同的动议并与劳动者协商一致解除劳动合同。而本案系劳动者单方要求解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的情形。邬某某请求仙桃鼎鑫公司按邬某某在该单位工作的年限支付一个半月工资的经济补偿金缺乏依据，本院亦不予支持。
五、仙桃鼎鑫公司是否应补偿邬某某基本养老和医疗保险待遇及住房公积金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。邬某某要求仙桃鼎鑫公司补偿未为其缴纳社会保险损失，应以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提。本案没有证据证明存在社会保险经办机构不能为邬某某补办社会保险手续的情形，故邬某某要求仙桃鼎鑫公司补偿其基本养老和医疗保险待遇的请求不应得到支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故征缴社会保险费属于社会保险费征收机构的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，邬某某可向相关社会保险经办机构寻求解决。一审判令仙桃鼎鑫公司为邬某某补缴社会保险费不当，本院予以纠正。根据《住房公积金管理条例》第三十七条和第三十八条规定，劳动者与用人单位因住房公积金产生争议，应由住房公积金管理中心进行处理，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。故本院对邬某某要求仙桃鼎鑫公司补偿其住房公积金的请求不予支持。
综上所述，邬某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

审判长 程身龙
审判员 颜鹏
审判员 苏哲

书记员： 曹志燕