邓某某与袁某某合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）袁某某（曾用名袁新忠），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人潘宇、杨志（代理权限：一般代理），湖北瀛楚律师事务所律师
被上诉人（原审原告）邓某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人余小兰（代理权限：一般代理），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，广水市保兴农家乐有限公司会计。
委托代理人赖建平（代理权限：一般代理），广水市应山法律事务所法律工作者。

上诉人袁某某与被上诉人邓某某合伙协议纠纷一案，广水市人民法院于2013年1月15日作出（2012）鄂广水民初字第01713号民事判决。袁某某不服，向本院提起上诉。本院以原判认定事实不清为由撤销原判，发回重审。广水市人民法院于2015年6月3日作出（2013）鄂广水民初字第03052号民事判决。袁某某仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成由审判员叶锋担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，并于2016年1月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人袁某某及其委托代理人潘宇、杨志，被上诉人邓某某的委托代理人赖建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邓某某诉称：2011年3月30日，我与被告袁某某签订合伙协议，约定：双方各出资50%，并委托被告袁某某租赁日立牌ZX200-3G型挖掘机一台，从事工程业务。协议签订后，由被告袁某某带挖掘机在外从事工程业务。在此期间，我多次要求被告袁某某结算合伙账目，但被告袁某某以种种理由拒不与我核对合伙账目，导致合伙账目混乱，已失去合伙基础。现请求人民法院依法判决：1、解除原、被告合伙关系；2、对合伙期间账目进行清算，并平均分割合伙利润。
原审被告袁某某未答辩。
原审查明：2011年3月30日，原告邓某某与被告袁某某协商一致，签订合伙协议，约定由双方各出资50%，共同租赁日立牌ZX200-3G型挖掘机一台，从事工程业务，并委托被告袁某某与日立建机租赁（中国）有限公司签订租赁合同，由原告邓某某作为其担保人，并在合同上签字认可。租赁合同签订后，原告邓某某与被告袁某某按照合同约定，共同出资支付首付款195000元并办理相关手续后，日立建机租赁（中国）有限公司将挖掘机交给被告袁某某，由被告袁某某带挖掘机在武汉从事工程建设。在合伙期间原告邓某某通过被告袁某某于2011年4月1日支付首付款125770元、2011年4月10日支付首付款及其他费用100000元给日立建机租赁（中国）有限公司，两次共计225770元。原告邓某某于2011年7月13日付租金20000元，2012年2月16日付租金15000元，2012年3月29日付租金30000元，2012年5月31日付租金54979元，2012（2011）年11月29日付租金20000元，共计139979元，原告邓某某为租赁挖机支付首付、租金和其他费用共计365749元。湖北省广水市人民法院向日立建机租赁（中国）有限公司调取的证据证明原、被告共向其支付的租金为575064元（其中首付195000元，分期租金380064元），扣去原告支付的365749元租金，被告已支付209315元租金。合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第2127号民事判决书上确认，被告袁某某还应向日立建机租赁（中国）有限公司支付租金139999.24元，违约金为7717.95元（均计算至2012年11月23日），共147717.19元，该判决书确认应支付的租金和违约金应为合伙期间共同债务。原告邓某某提交被告袁某某书写2011年5月5日、2011年10月、2011年12月6日、2011年12月12日在外经营时的四张单据，共计工程利润款85135元未收回。在袁某某经营期间，双方未进行财务清算，也未分配利润。2012年4月12日，原、被告双方只对2011年4月1日至2012年4月11日，挖掘机车载码表进行了确认，其工作时间为1895小时，挖掘机的油耗、人工工资等支出为193882元。2012年4月11日，原告将挖掘机从武汉拖回广水经营，共计工作时间为75.5小时，就收入及支出双方也未进行结算。此后，双方为实际利润发生争议，多次协商未果，原告遂至原审法院，要求解除原、被告合伙关系，对合伙期间账目进行清算，并平均分割合伙利润。
原审法院认为：原告邓某某与被告袁某某协商一致，签订了合伙人说明及授权委托书，确定由二人等额出资以租赁方式经营挖掘机，原告邓某某委托被告袁某某对外经营，并约定产生的法律后果由二人承担连带责任，原告邓某某与被告袁某某签订的协议系双方真实意思表示，双方的约定不违反法律规定，由此可以确定双方系合伙关系。被告袁某某经营挖掘机期间，应当遵循诚实信用原则，履行使用和管理挖掘机及往来账目的义务，而被告不能如实提供挖掘机经营期间的往来账目，且不与原告进行利润分配，损害了原告的利益，属严重违约行为。现原告要求被告进行账目清算并分配经营期间收益的请求，予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该案发回重审时，为查明案件事实，向被告袁某某邮寄送达中止审理裁定书、调取证据通知书，要求被告袁某某提供合伙期间经营的明细账，以便对合伙期间的账目进行审计、鉴定，对挖掘机每小时280元的价格提供结算依据。通过邮政特快专递送达上述文书，邮政工作人员电话联系被告袁某某，邮政工作人员在专递上注明“迁移，电联要求退回”，此后，又通过手机彩信把中止审理裁定书和调取证据通知书发送给被告袁某某，无回复（之前，按照被告提供的地址和手机号被告已签收）。被告袁某某拒收法院邮件系恶意逃避送达，应视为送达。被告袁某某是实际经营人，掌握经营资金的人，可以认定是合伙负责人，合伙负责人在合伙纠纷中负有主要举证责任，被告袁某某拒绝提供证据，其应承担举证不能的法律后果。故本案应以原告邓某某提供的部分账目及双方当时结算的部分凭证为依据计算双方合伙期间的利润及结算标准。原告邓某某提供的原、被告部分结算凭证，证明了其结算价格每小时为280元，所有损耗按5%计算，被告也未提供其他结算方式，双方之前对此结算价格已默认，故双方在经营期间的收益应以车载码表的小时数，扣除损耗后，以每小时280元的价格计算收益为宜。被告袁某某第一次经营期间即2011年4月1日至2012年1月12日的实际工作时间为：1575小时-（1575小时×5%）=1496.25小时，收益为1496.25小时×280元／小时=418950元。扣除油耗、人工工资等支出152855元后，纯收益为266095元。第二次经营时间即2012年1月13日至2012年4月11日的实际工作时间为：320小时-（320小时×5%）=304小时，收益为304小时×280元／小时=85120元，扣除油耗6000元、人工工资6200元等支出共计41027元后，纯收益为44093元。原告邓某某经营期间2012年4月12日至2012年7月31日的实际工作时间为：75.5小时-（75.5小时×5%）=71.7小时，收益为71.7小时×280元／小时=20083元，扣除油耗、修理费等支出10630元后，纯收益为9453元。综上，挖掘机在经营期间的总收益为319641元。根据实际情况，在施工过程中必然要发生一些费用，如工程款的税费，必要的交通费等其他合理支出费用，原审法院酌定核减经营款总收益的10%，即31964.1元，总收益款为287676.9元，双方按约定各应得50%，即143838.45元。在外经营的工程款都由被告袁某某经手。扣除原告邓某某自己经营期间的纯收益8507.7元（9453元×10%），被告袁某某还应给付原告邓某某收益款135330.75元（即143838.45元-8507.7元）。原告邓某某支付首付及租金共计365749元，被告袁某某支付首付及租金共计209315元。按约定双方各自应承担首付款及租金287532元，故袁某某还应承担给付邓某某为其支付的首付款或租金78217元（即287532元-209315元）。合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第2127号民事判决书上确认被告袁某某还应向日立建机租赁（中国）有限公司支付租金139999.24元，违约金为7717.95元（均计算至2012年11月23日），共计147717.19元，按照双方合伙协议上约定，双方收益、首付及租金和债务都应按50%承担，故双方应各承担债务73858.60元。综上，被告袁某某应给付原告邓某某为其支付的首付款及利润款共计213547.75元（即135330.75元＋78217元）。扣除邓某某应承担的债务73858.60元。故被告袁某某应向原告邓某某支付139689.15元（即213547.75元－73858.60元）。被告袁某某提供在经营期间未收回的债权85135元，因是被告自己书写又无其他证据予以佐证，故该证据不予采信。双方租赁日立建机租赁（中国）有限公司的挖掘机已处理，已无合伙基础，故原告主张解除合伙关系的请求，予以支持。被告袁某某在诉讼过程中再次提出管辖权异议，原审法院认为，本案是原审判决因实体问题被发回重审，并不包括管辖权的重审，仅仅是指对实体的重新审理，故被告袁某某不能再次提出管辖权异议。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告邓某某与被告袁某某的合伙关系；二、被告袁某某向原告邓某某支付收益款139689.15元，于判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回原告邓某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3094元，由原告邓某某负担1547元，由被告袁某某负担1547元。
经审理查明：被上诉人支付了195000元的首付租金和30770元的保险费用等其它费用，上诉人仅支付了10000元的首付租金。上诉人支付了220092.5元的分期租金，被上诉人支付了159971.5的分期租金。截止2012年1月12日，涉案挖掘机的收入为307497元，支出为169555元，收益为137942元，已收回收入为71938元。上诉人在原审庭审中认可上述已收回收入由其占有，并用于交了涉案挖掘机的分期租金。上诉人与日立建机租赁（中国）有限公司就合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第2127号民事判决的执行达成庭外和解。上诉人向日立建机租赁（中国）有限公司支付13.6万元的执行款。日立建机租赁（中国）有限公司于2016年2月16日向合肥市瑶海区人民法院申请终结上述案件的执行。涉案挖掘机已返还给日立建机租赁（中国）有限公司。原审认定的其他事实属实。
另查明，上诉人于2012年4月13日向余小兰交付了四张涉案挖掘机工程结算单。余小兰向上诉人出具了收条：“收条，今收到袁某某交付日立挖机四张结算单，总价值82475元（捌万贰仟肆佰柒拾伍元整，东湖村、武大地建、格雷斯、南湖铁路），2012年4月13日，余小兰代收。”该四张结算单载明的工程发生在2012年1月12日之前。

本院认为：上诉人在二审中陈述涉案挖掘机在武汉经营期间由其对外招揽业务以及其收取、使用了双方达成的结算明细表中已收回收入，且其在二审中提交的相关工程款结算单显示工程款的结算经手人一方为上诉人，故原审认定上诉人为涉案挖掘机在武汉经营期间的合伙人负责人并无不当。本案争议的焦点为如何核算双方合伙期间收益？如前所述，双方的合伙期间分为三个阶段。首先，双方对第一阶段合伙进行了对账，形成了结算明细表。经结算，该阶段的收益为137942元。其次，第二阶段的收益。因双方合伙经营的标的系涉案挖掘机，在上诉人作为该阶段合伙负责人未提供合伙账目的情况下，以被上诉人提供的车载码表作为计算涉案挖掘机第二阶段合伙收益的参数比较公平合理。鉴于双方对第一阶段的收益以及车载码表的数额均无异议，涉案挖掘机对外作业的计价方式亦不统一，有的按车计价，有的按时计价，本院参照第一阶段的车载码表的平均收益计算涉案挖掘机第二阶段的收益。故双方第二阶段的合伙收益为28026.3元＝320小时×（137942元÷1575小时）。最后，第三阶段的收益。因涉案挖掘机在该阶段由被上诉人在广水独自经营，本院参照第二阶段合伙收益的计算方法核定该阶段的收益，即6612.5元＝75.5小时×（137942元÷1575小时）。综上，双方合伙期间的总收益为172580.8元＝137942元﹢28026.3元﹢6612.5元。双方的负债为履行合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第2127号民事判决确定的义务，上诉人已支付136000元，并与日立建机租赁（中国）有限公司达成执行和解，故双方的负债为136000元。
双方约定各出资50%，而被上诉人支付了195000元的首付租金、30770元的保险费用等其它费用和159971.5的分期租金，上诉人支付了10000元的首付租金、220092.5元的分期租金，故上诉人应向被上诉人返还出资款77824.5元。因双方约定各出资50%，双方合伙的收益、债务各自享有、负担一半。涉案挖掘机在上述第一、二阶段由上诉人对外经营，该阶段的合伙收益应视为上诉人掌管，上诉人应向被上诉人返还一半。涉案挖掘机在上述第三阶段由被上诉人对外经营，该阶段的合伙收益应视为被上诉人掌管，被上诉人应向上诉人返还一半。上诉人向日立建机租赁（中国）有限公司支付了136000元，被上诉人应负担该款项的一半。上诉人向被上诉人支付的款项为11677.9元＝（137942元﹢28026.3元）÷2-6612.5÷2-136000元÷2。故上诉人共应向被上诉人支付款项为89502.4元＝77824.5元﹢11677.9元。
上诉人于2012年4月13日向被上诉人交付的四张结算单所载明的涉案挖掘机作业时间发生在上诉人对外经营的上述第一阶段，且双方达成的结算明细表中的已收回收入未涉及该四张结算单载明的工程，故被上诉人收取上述结算单的行为应视为上诉人向被上诉人支付了82475元，上述结算单所载明的合伙对外债权由被上诉人向相关债务人主张。综上，上诉人应向被上诉人支付的款项为7027.4元＝89502.4元－82475元。上诉人的上诉理由部分成立。原判认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第03052号民事判决第一项；
二、撤销广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第03052号民事判决第二、三项；
三、上诉人袁某某于本判决生效之日起十日内向被上诉人邓某某支付7027.4元；
四、驳回被上诉人邓某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3094元，二审案件受理费3093元，合计6187元，由被上诉人邓某某负担3093.5元，由上诉人袁某某负担3093.5元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　叶　锋 审　判　员　　吕丹丹 代理审判员　　李小辉

书记员：石继武