邓某某、黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：邓某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住。委托诉讼代理人：单曙光，黑龙江天扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司，统一社会信用代码：91233006061767141U，住所地，黑龙江省七星农场第五管理区五十二作业站晒场。法定代表人：高岩，职务，董事长。委托诉讼代理人：牛昊，黑龙ＸＸ天律师事务所律师。

上诉人邓某某上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判中良丰益公司给付拖欠上诉人的工程款1981559.46元；3、请求根据以上第2项，重新计算利息并依法改判；4、本案一、二审诉讼费由中良丰益公司负担。事实及理由：一、被上诉人应承担自己施工另一座仓库（东库）的钢结构款500000元及其运费18690元。根据庭审已查明的事实，本案建设工程为两座仓库，上诉人施工完成一座库房(西库)及另一座库房（东库）地下基础及地面工程，东库的地上钢结构安装、房盖工程均为被上诉人另行发包给案外人施工，法院委托鉴定机构鉴定的工程造价中也不包含东库钢结构施工安装及材料费用，上诉人施工西库钢结构款项已由上诉人支付完毕，并为东库的钢结构货款垫付3万元定金，至今也没有返还给上诉人。一审判决将被上诉人自己建造东库部分而产生的钢结构材料费用及运输费用强加给上诉人承担，显失公平公正。二、门窗材料及安装费54700元、油丝绳51485元系两座库房工程的费用，上诉人施工了西库地上工程，被上诉人施工了东库地上工程，因此，该笔费用应由两人平均分担。三、一审判决认定被上诉人支付李忠峰人工费33万元，事实不清、证据不足。上诉人与李忠峰签订的钢结构安装合同明确约定一座库房的安装费为33万元，合同签订后三日预付2万元，合同签订后，李忠峰只施工安装了一个库房的钢结构，施工中上诉人又陆续支付了12万元，合计14万元，而被上诉人又在庭审中拿出一份所谓的“收条”，主张其已支付给李忠峰33万元人工费，明显存在虚假诉讼的嫌疑，企图侵吞上诉人工程款款项。四、一审判决认定被上诉人给上诉人垫付工程材料款33130元，事实不清，证据不足。被上诉人提交的上述款项票据均没有上诉人签字认可，也证实不了上述材料用于上诉人施工的工程中，该笔款项认定为上诉人承担没有事实及法律依据。五、关于风机款问题。工程造价鉴定报告中并没有包含风机款项目，不属于上诉人工程范围内，上诉人只负责安装，购买风机价款应由被上诉人承担。综合以上理由，上诉人认为，一审法院事实认定错误，适用法律错误。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人中良公司口头答辩称：上诉人邓某某的上诉理由不成立，原审认定其上诉部分事实清楚，其所认定工程款项全部为上诉人中良丰益公司代上诉人邓某某给付的材料款及人工费等各项费用。上诉人中良丰益公司上诉请求：请求撤销黑龙江省建三江农垦法院（2016）黑8102民初1428号判决，依法撤销第一次项上诉人给付原审被告1228220.7元、第二项给付原审原告利息的判决，依法改判驳回被上诉人（原审原告）诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，原告主体不适格，本案涉案工程为被告于黑龙江农垦建公有限公司直属十分公司提出，本案原告邓某某不具备主体资格。其次，本案主要证据鉴定书超额超量对原告所提的工程量做出鉴定，不能作为本案定案依据。哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书（以下简称鉴定书）中所鉴定的工程量包含护坡甬道工程量，但该工程为案外人逮庆江施工，并且被告已经支付该部分工程款，因此，该鉴定书的鉴定结论不准确，不能作为本案的定案依据。最后，对本案原审被告提出的本案争议工程施工方违约责任没有予以认定，本案上诉人在原审中明确提出施工方没有按照合同约定完工，提前退场，应承担违约责任，原审法院对该部分没有审理，明显违反法律规定。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，恳请应依法予以撤销，判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。上诉人邓某某书面答辩称：一、被答辩人主张：“答辩人做为原告主体不适格”没有事实及法律依据。首先，答辩人举证的建设施工合同只有答辩人被答辩人签字认可，充分证实合同相对人是答辩人，并没有黑龙江农垦建工有限公司直属十公司盖章确认，系发辨认个人承包的工程施工合同，被答辩人为了办理工程验收的相关手续而借用黑龙江农垦建工有限公司直属十分公司的名义签订建设施工合同，依据《最高人民法院建设施工合同纠纷司法解释》第一条、第二条规定，没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同应认定无效，虽然合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定，答辩人做为实际承包人请求法院参照合同约定要求被答辩人支付工程价款于法有据，诉讼主体资格适格。其次，该合同在履行过程中，根据庭审查明的事实，工程的人、财、物均是答辩人出资并组织施工，被答辩人结算工程款也是给答辩人个人结算的，甚至有一部分还自称把工程款给答辩人的姐姐结算了，如果是跟黑龙江农垦建工有限公司直属十公司签订合同，那么，就应当把工程款给公司，不应给答辩人。这一事实充分证实被答辩人明知道该工程系答辩人个人承包的，符合法律规定的实际施工人身份，答辩人以实际施工人的身份起诉，诉讼主体适格。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第十三条、第十四条第（三）款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被答辩人在合同履行过程中，强行将答辩人的雇工遣散，将工程另行发包给案外人施工，原告依据上述法律规定，要求被答辩人支付已经完成的建设工程价款于法有据。二、哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司依法出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定结论客观公正、程序合法，完全可以作为裁决的依据。1、被答辩人在本案一审庭审期间对上述鉴定报告的真实性、合法性及证明的问题均表示无异议，也未向一审法院提出申请重新鉴定，故上述《鉴证报告》在认定答辩人已完成工程造价数额上可以作为定案依据。2、被答辩人上诉称：“鉴定的工程量中包含护坡甬道工程量”缺乏证据予以证实。根据建设施工合同约定，一座库房的建筑面积为6600平方米（13200平方米÷2座库房=66平方米），工程造价为每平方米560元。这其中是包括外部甬道建设的面积，而鉴定报告并没有采用建筑面积计算工程量，采用的是库房内径面积6522平方米计算施工完毕仓房工程造价，外部的护坡甬道面积488平方米（6600平方米-6522平方米=488平方米）的工程量并没有计算在施工完毕仓房造价中，故被答辩人上诉称：“鉴定的工程量中包含护坡甬道工程量”没有事实依据。三、被答辩人上诉称：“原审被告提出的本案工程施工方违约责任没有予以认定”缺乏法律依据。首先，本案的原告为答辩人，主张的诉讼请求范围是索要工程款及利息，系法院依法审理的范围。被告如果认为原告承担违约责任应依法向法院提起反诉，以达到吞并本诉的目的。而被告在一审审理过程中从未向法院提出过反诉请求，其在二审中请求追究答辩人违约责任，超出了诉讼请求审理范围，其上诉主张没有法律依据。其次，如上所述，答辩人与被答辩人之间签订的建设施工合同依法为合同无效，合同无效违约款依法也无效，被答辩人主张追究答辩人违约责任没有事实及法律依据。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。一审法院认定事实:2014年7月2日，原告借用建工十分公司的资质，与被告签订建设工程施工合同，承包被告位于黑龙江省七星农场第五管理区52队的库房土建及钢结构工程（含安装），双方约定了工程面积、承包范围、内容、工程造价，工程期限等权利义务。合同签订后，被告于7月5日，按约定给付原告工程款50万元，原告开始组织施工。施工期间，经双方协商，被告于2014年8月18日、22日、23日，分三次汇入原告方财务邓启花的账户内合计45万元。8月26日，原告将上述款项合计后，给被告出具收条一份，注明收工程款95万元。被告于2014年9月24日、10月31日、11月4日、11月8日，分四次汇入邓启花账户内合计46万元。11月29日，邓某某向被告借款5000元。原告在完成一栋仓库的施工及另一栋仓库的土建部分后，双方发生争议，原告在未完成施工的情况下离场，后续工程由被告另行组织施工，现两栋仓库均已施工完毕并使用。2014年9月，被告委托原告购买钢管，原告为被告垫付货款30975.2元。原告离场后，在被告组织另行施工期间，陆续为原告垫付李京宇运费、勾机费56000元、风机款18700元、李忠峰人工费33万元、孙振东砂石款193585元、商混款1003200元、钢构货款50万元、钢结构运费18690元、门窗材料及安装费54700元、工程材料款33130元、油丝绳款51485元；此后，双方对工程款进行了协商，但未达成一致意见。2015年5月29日、6月3日、6月5日、6月16日、6月30日、7月2日、8月8日、8月27日、9月26日、11月9日、11月11日，被告分11次分别汇入邓启花账号内10万元、10万元、10万元、5万元、15万元、10万元、5万元、5万元、5万元、15万元和10万元，合计为100万元。经委托哈尔滨工大建设工程咨询有限公司鉴定，施工完毕仓房工程造价为3652320元，未施工完毕仓房已完成造价为2110116.96元。原告支付鉴定费52000元。一审法院认为，原告在不具有资质的情况下，借用他人资质与中良公司所签订的建设工程施工合同无效。该合同虽然无效，但原告所承建的工程已由被告方使用，故被告应给付原告所完成部分的工程款。本案经鉴定，原告已完成部分的工程造价为5762436.96元，该部分工程款，被告应予给付。原告认可收到工程款95万元及借款5000元，该部分应予冲抵；被告分15次汇入邓启花账户内的146万元，原告虽不予认可，但从双方的交易习惯来看，其中在工程施工期间的四笔款项46万元，也是汇入了邓启花的账户内，因此，被告所支付的146万元，应视为给付原告的工程款，应予冲抵；原告认可被告为其垫付李京宇运费、勾机费56000元、风机款18700元、李忠峰人工费33万元、孙振东砂石款193585元、商混款1003200元、钢构货款50万元、钢结构运费18690元、门窗材料及安装费54700元、工程材料款33130元、油丝绳款51485元，合计2259490元，应予冲抵；故被告应给付原告工程款1087946.96元。原告要求被告自2017年6月20日至工程款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，被告应给付利息57298.54元（年利率6%÷360日×1087946.96元×316日）。原告要求将利息计算至工程款付清之日，符合法律规定，予以支持，故被告还应给付自2018年5月3日至实际给付之日止，以欠款本金1087946.96元为基数，按年利率6%计算的利息。原告为被告垫付货款30975.2元，被告应予给付。因双方所签订的合同无效，故原告要求被告赔偿损失3万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴定费，系原告为鉴定所完成的施工量而发生的必需费用，应由被告承担。因双方的合同无效，被告所提出的答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司给付原告邓某某工程款1087946.96元，利息57298.54元，垫付货款30975.2元，鉴定费52000元，合计1228220.7元，于本判决生效之日起10日内履行；二、被告黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司给付原告邓某某自2018年5月3日至实际给付之日止，以欠款本金1087946.96元为基数，按年利率6%计算的利息；三、驳回原告邓某某的其他诉讼请求。案件受理费40340元，由原告邓某某负担28520元，被告黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司负担11820元。本院二审期间，上诉人邓某某及上诉人中良丰益公司均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
上诉人邓某某因与上诉人黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司（以下简称中良丰益公司）建设施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2016）黑8102民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人邓某某及其委托诉讼代理人单曙光、上诉人中良丰益公司的委托诉讼代理人牛昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，上诉人邓某某在不具有资质的情况下，借用他人资质与中良丰益公司所签订的建设工程施工合同并进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定而无效。虽然前述合同因违反法律的强制性规定而无效，但上诉人邓某某所承建的工程已由上诉人中良丰益公司使用，邓某某以实际施工人身份请求上诉人中良丰益公司支付其已完成工程部分的价款及相应利息，符合法律规定，本院应予支持。关于上诉人邓某某在原审是否具有适格原告主体资格的问题。上诉人邓某某借用案外人黑龙江省农垦建工有限公司直属十分公司的资质与上诉人中良丰益公司签订了《建设工程施工合同》，上诉人作为涉案工程的实际施工人，对其完成的工程量依法有权作为原审原告向发包人中良丰益公司主张欠付的工程款，故上诉人邓某某具有原审原告的主体资格，上诉人中良丰益公司的该项上诉主张无法律依据，本院不予采纳。关于涉案工程造价的司法鉴定是否应予采信的问题。因上诉人邓某某作为实际施工人，在施工中与上诉人中良丰益公司发生纠纷而中途退场，双方对已完工程量未进行清点和结算。一审中，法院依据邓某某的申请，委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对已完成施工工程进行造价评估，上诉人邓某某及上诉人中良丰益工作人员均到现场的情况下，进行了鉴定，并作出黑龙江建三江农垦中良丰益农业发展有限公司粮食仓储库工程造价鉴定意见书哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（2017）第161号。该鉴定意见书是有鉴定资质的鉴定机关，鉴定人员具有鉴定资格，且一审中，双方当事人对该证据的真实性均无异议的情况下，现上诉人中良丰益公司上诉主张该鉴定超额超量对邓某某所提的工程量做出鉴定，不能做为本案定案依据的理由，与本案的客观事实不符，本院不予采纳。上诉人中良丰益公司上诉主张对本案原审被告提出的本案争议工程施工方违约责任没有予以认定，本案上诉人在原审中明确提出施工方没有按照合同约定完工，提前退场，应承担违约责任，原审法院对该部分没有审理，明显违反法律规定的理由是否成立的问题。因双方签订的建设工程施工合同无效的情况下，合同中双方约定的除工程造价条款外，其他条款均归于无效，对双方当事人均不产生法律效力，一审法院不予审理是正确的，上诉人中良丰益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。在本院二审庭审中，上诉人中良丰益公司提出书面申请，要求对双方所签《建设施工合同》书中上诉人邓某某加盖的黑龙江省农垦建工有限公司直属十分公司公章的真伪申请进行鉴定的问题。因一、二审已经查明上诉人邓某某系借用黑龙江省农垦建工有限公司直属十分公司的资质签订施工合同并施工，上诉人邓某某是涉案工程的实际施工人的情况下，对被借用资质单位的公章再进行司法鉴定已无必要，因此，本院不予准许。上诉人邓某某上诉主张一审判决将被上诉人自己建造东库部分而产生的钢结构材料费用及运输费用强加给上诉人承担，显失公平公正。门窗材料及安装费54700元、油丝绳51485元系两座库房工程的费用，上诉人施工了西库地上工程，被上诉人施工了东库地上工程，因此，该笔费用应由两人平均分担的问题。上诉人邓某某在原审中对上诉人举示的门窗材料及安装费54700元、油丝绳51485元的证据的真实性无异议，同意对垫付的款项在工程总造价里面核销。虽然上诉人在上诉状中否认其在原审中自认的事实，但未举示出足够的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对上诉人邓某某的该项上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人邓某某上诉主张一审判决认定被上诉人支付李忠峰人工费33万元，事实不清、证据不足的问题。上诉人邓某某一审认可将钢结构安装分包给案外人李忠峰并与案外人李忠峰签订分包钢结构分包合同，合同价款33万元。虽然上诉人邓某某在一审辩称已经给付案外人李忠峰14万元，但未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因上诉人邓某某是中途退场的，上诉人中良丰益公司提供了收款人肖向军的收条证实代上诉人邓某某付款的事实。虽然上诉人邓某某认为上诉人中良丰益公司举示的该证据虚假，但未提供反驳证据予以推翻，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人该项上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人邓某某上诉主张风机款问题。因双方当事人在2014年7月2日签订的《建设工程施工合同》书第四条第3项1、中明确约定“由乙方提供的主要原料、设备、钢结构配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证，或进行检验合格后方可用于工程”及第五条1、由乙方供应以下材料、设备的实物或指标，随时接受甲方检验”，风机是粮食储配库必备的设备，是涉案工程基本建设的一个组成部分，属于双方在合同中有明确约定的，因此，上诉人邓某某该项上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人邓某某上诉主张一审判决认定被上诉人给上诉人垫付工程材料款33130元，事实不清，证据不足的问题。上诉人在原审庭审中认可上诉人中良丰益公司为其垫付工程材料款33130元的事实。虽然上诉人在上诉状中否认其在原审中自认的事实，但未举示出足够的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对上诉人邓某某的该项上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人邓某某及上诉人中良丰益公司的上诉主张证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28590.00元，其中15854.00元（上诉人中良丰益公司预交），由上诉人黑龙江省建三江农垦中良丰益农业发展有限公司负担；其中12736.00元（上诉人邓某某预交），由上诉人邓某某负担。本判决为终审判决。

审判长　王　奎
审判员　刘红丽
审判员　叶长青

书记员：王鑫怡