邓某某、湖北金某装饰设计工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审原告）:邓某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：邓金龙，湖北喜祥致运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北金某装饰设计工程有限公司，住所地：钟祥市郢中镇莫愁大道25号，统一社会信用代码91420881688487960L。法定代表人：张传道，董事长。委托诉讼代理人:周华，湖北王府律师事务所律师。原审第三人：钟祥市舒馨城市酒店有限责任公司,住所地：钟祥市郢中镇安陆府中路，工商注册号码：420881000273671。法定代表人：陈飞，经理。

邓某某上诉请求：请求二审法院依法撤销钟祥市人民法院(2017)鄂0881民初1754号民事判决书，并撤销钟祥市人民法院（2017）鄂0881执异02号执行裁定书。判决不得追加邓某某为金某公司与原审第三人舒馨酒店装饰装修合同纠纷执行一案的被执行人。事实与理由：一、一审判决认定舒馨酒店的资产不足以清偿生效法律文书确定的债务错误；二、一审判决认定邓某某及其他二股东构成抽逃出资无法律依据，且与事实相违背。金某公司答辩称：一、舒馨酒店无资产清偿生效的法律文书确定的债务；二、舒鑫酒店的股东邓某某、黄新龙、陈飞构成抽逃出资事实清偿，证据确凿。邓某某向一审法院起诉请求：请求依法撤销钟祥市人民法院（2017）鄂0881执异02号执行裁定书，并判决不得追加邓某某为金某公司与舒馨酒店装饰装修合同纠纷执行一案的被执行人。一审法院经审理认定事实焦点为：一、舒馨酒店的资产是否已不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、舒馨酒店的股东邓某某、黄新龙、陈飞是否构成抽逃出资。一、舒馨酒店的资产是否已不足以清偿生效法律文书确定的债务2015年10月30日，荆门乾正资产评估事务所作出荆正评鉴字（2015）第007号资产评估报告书，对舒馨酒店的存货、固定资产—装饰装修、设备设施的总价值评估为2188336元。舒馨酒店资产经法院两次委托拍卖，均因无人购买导致流拍。截止2017年6月28日，舒馨酒店作为钟祥市人民法院被执行人的案件有如下两件：1、金某公司诉舒馨酒店、黄新龙装饰装修合同纠纷一案，执行依据为钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00055号民事判决书，执行案号为(2014)鄂钟祥执字第00133号，钟祥市人民法院判决：一、舒馨酒店支付金某公司工程款1191789元；二、舒馨酒店支付金某公司工程款1191789元利息（注：利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中191789元从2013年5月1日起至付清款止；50万元从2013年6月1日起至付清款止；另50万元从2014年1月1日起至付清款止）。上述一、二项限判决生效后十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。2、欧本乐诉舒馨酒店房屋租赁合同纠纷一案，执行依据为钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初81号民事判决书，执行案号为(2017)鄂0881执236号，钟祥市人民法院判决：一、舒馨酒店支付欧本乐房屋租赁费645000元；二、驳回欧本乐的其他诉讼请求。上述第一项给付款，限判决生效后二十日内履行，逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述事实，有钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00055号民事判决书、（2017）鄂0881民初81号民事判决书、执行申请书、执行案件立案登记卡等证据证实。一审法院认为，(2014)鄂钟祥执字第00133号案件执行的应付工程款为1191789元、截止2017年6月24日的利息和迟延履行金为459032.86元，(2017)鄂0881执236号案件执行的房屋租赁费为645000元，两份生效法律文书确定的债务合计2295821.86元，已经超过舒馨酒店评估的资产价值2188336元。据此，应认定舒馨酒店的资产已不足以清偿生效法律文书确定的债务。二、舒馨酒店的股东邓某某、黄新龙、陈飞是否构成抽逃出资舒馨酒店在工商部门登记的成立时间为2013年3月15日。舒馨酒店的公司章程第六条、第七条、第八条对股东的出资额、出资时间、出资方式进行了约定：舒馨酒店的股东应缴纳注册资本为100万元人民币，三股东黄新龙、邓某某、陈飞的出资方式为货币出资，其中黄新龙45万元，邓某某45万元，陈飞10万元，三股东应当将货币出资在2013年3月30日之前足额存入公司在银行开设的账户。舒馨酒店在钟祥市工商行政管理局登记注册时，注册资本金是从钟祥市润德小额贷款有限公司贷入资金100万元，分别转入三股东的个人账户，于2013年3月13日分别转入舒馨酒店在农行阳春支行设立的验资账户17×××74进行资本验资。登记注册完毕后于2013年3月28日将贷入的资金100万元归还给钟祥市润德小额贷款有限公司。此后，三个股东没有依法变更公司章程，亦未按照法定程序补缴出资。上述事实，有湖北中兴会计师事务有限公司作出的鄂中兴鉴字（2015）006号关于舒馨酒店经营期间财务状况鉴证报告、舒馨酒店的公司设立登记审核表、公司章程等证据证实。一审法院认为，舒馨酒店成立后，黄新龙、邓某某、陈飞未经过法定程序将出资100万元抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定黄新龙、邓某某、陈飞构成抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。钟祥市人民法院依金某公司的申请，裁定追加邓某某等股东为金某公司与舒馨酒店装饰装修合同纠纷执行一案的被执行人，符合法律规定，邓某某的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决：驳回原告邓某某的诉讼请求。案件受理费100元，由邓某某负担。二审中，金某公司提交照片两张，证明舒鑫酒店的资产被房东欧本乐占有，欧本乐重新成立了林逸城市酒店，在钟祥法院下达（2017）鄂0881执异02号执行裁定书时舒鑫酒店已经没有任何资产了。邓某某质证称，无法核实，其不清楚这个情况，对证明目的有异议，不能证明舒鑫酒店的资产价值2188336元归欧本乐所有。经审核，该照片只能证明林逸城市酒店的外观情况，并不能证明舒鑫酒店已经没有任何资产了，故对该证据不予采信。二审中，双方的争议焦点为：一、舒馨酒店的资产是否已不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、舒馨酒店的股东邓某某、黄新龙、陈飞是否构成抽逃出资。一、舒馨酒店的资产是否已不足以清偿生效法律文书确定的债务邓某某主张，舒鑫酒店的资产足以清偿生效法律文书确定的债务，根据钟祥市人民法院委托的荆门乾正资产评估事务所作出荆正评鉴字（2015）第007号资产评估报告书，确定的资产为2188336元，生效法律文书所确定的债务及利息未达到上述所评估的价值，不应该计算加倍债务利息220868.3元，根据民诉法253条的规定，债务人未按期履行债务时并且在执行人请求执行了，由法院执行部门再决定是否执行加倍债务利息。金某公司反驳称，1、2188336元是2015年评估的价格，这个价格并不代表钟祥市人民法院2017年作出执行裁定时的价格；2、2188336元是一部分固定资产加上房子装璜资产，这个资产是附属在房子上的，这个资产已经被案外人欧本乐收回了，收回去后把财产拆除了一部分，然后欧本乐又重新注册了公司，占有经营到现在；3、按照舒鑫酒店和欧本乐签订的协议，半年不交房租的话，财产都归欧本乐所有，所以欧本乐把舒鑫酒店的财产收回了，到钟祥市人民法院执行裁定的时候，舒鑫酒店已经没有任何资产了。以上说的这些在一审中都已经提交证据证明。舒鑫酒店未按期履行债务，金某公司才按照法律规定向钟祥市人民法院申请执行，要求舒鑫酒店支付法院判决确定的1191789元，并且要求支付迟延履行金，并且（2014）鄂钟祥民二初字第00055号民事判决书已经载明了，所以要求舒鑫酒店支付货款及逾期付款利息是有事实和法律依据的。本院认为，荆门乾正资产评估事务所作出的荆正评鉴字（2015）第007号资产评估报告书，对舒馨酒店的存货、固定资产—装饰装修、设备设施评估的总价值为2188336元。金某公司诉舒馨酒店、黄新龙装饰装修合同纠纷一案，钟祥市人民法院作出（2014）鄂钟祥民二初字第00055号民事判决书，判决：一、舒馨酒店支付金某公司工程款1191789元；二、舒馨酒店支付金某公司工程款1191789元利息（注：利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中191789元从2013年5月1日起至付清款止；50万元从2013年6月1日起至付清款止；另50万元从2014年1月1日起至付清款止）。上述一、二项限判决生效后十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。因舒馨酒店未在判决书确定的时间支付工程款，按照判决确定的内容舒馨酒店应支付逾期付款利息。舒鑫酒店主张不应计算加倍债务利息的上诉理由不能成立。(2014)鄂钟祥执字第00133号案件执行的应付工程款为1191789元、截止2017年6月24日的利息和迟延履行金为459032.86元，(2017)鄂0881执236号案件执行的房屋租赁费为645000元，两份生效法律文书确定的债务合计2295821.86元，已经超过舒馨酒店评估的资产价值2188336元，一审认定舒馨酒店的资产已不足以清偿生效法律文书确定的债务正确。二、舒馨酒店的股东邓某某、黄新龙、陈飞是否构成抽逃出资邓某某主张，舒鑫酒店在2013年3月15日注册之前2012年12月8日就已经开业经营了，邓某某在开业前投入了183万元，并且邓某某在2013年1月支付给金某公司工程款110万元，黄新龙在2012年的上半年支付给欧本乐租金45万元，舒鑫酒店在开业之前几个股东已经投入了200多万元，只是在2013年3月15日注册登记时由于会计手续不完善，根据工商部门的要求，于是从润德公司借款100万元，登记之后把这100万元还给了润德公司，这个事实不属于公司法规定的抽逃出资，没有法律依据。金某公司反驳称，1、三个股东抽逃出资是清楚的，邓某某所说没有证据证实；2、抽逃出资的事实在鄂中信鉴字(2015)006号财务状况鉴定报告中已经很清楚了，100万元的出资到账上后就马上撤回去了，抽走这100万元，舒鑫酒店没有履行任何法定程序，我们向法院提供了舒鑫酒店的章程及工商部门的登记信息，都证实这100万元的撤走是三个股东私自的行为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十二条第一款第四项的规定，三股东抽逃出资的事实是非常清楚的。
上诉人邓某某因与被上诉人湖北金某装饰设计工程有限公司（下称金某公司）、原审第三人钟祥市舒馨城市酒店有限责任公司（下称舒馨酒店）执行异议之诉一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1754号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人邓某某的委托诉讼代理人邓金龙、被上诉人金某公司的法定代表人张传道及其委托诉讼代理人周华到庭参加诉讼、原审第三人舒馨酒店经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本院认为，舒馨酒店公司章程规定：舒馨酒店的股东应缴纳注册资本为100万元人民币，三股东黄新龙、邓某某、陈飞的出资方式为货币出资，其中黄新龙45万元，邓某某45万元，陈飞10万元，三股东应当将货币出资在2013年3月30日之前足额存入公司在银行开设的账户。湖北中兴会计师事务有限公司作出的鄂中兴鉴字（2015）006号关于舒馨酒店经营期间财务状况鉴证报告证实，舒馨酒店在钟祥市工商行政管理局登记注册时，注册资本金是从钟祥市润德小额贷款有限公司贷入资金100万元，分别转入三股东的个人账户，于2013年3月13日分别转入舒馨酒店在农行阳春支行设立的验资账户17×××74进行资本验资。登记注册完毕后于2013年3月28日将贷入的资金100万元归还给钟祥市润德小额贷款有限公司。舒馨酒店成立后，黄新龙、邓某某、陈飞未经过法定程序将出资100万元抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定黄新龙、邓某某、陈飞构成抽逃出资，邓某某的上诉理由不能成立。综上所述，邓某某的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由邓某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　丁俊蓉
审判员　　胡少魁
审判员　　鲁琼丽

书记员：刘晖