道隧集团工程有限公司与白安陵建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

道隧集团工程有限公司
王俊（四川元众律师事务所）
王洪武（四川元众律师事务所）
白安陵
郭连峰（代理权限代为承认（湖北五合律师事务所）
变更（湖北五合律师事务所）
放弃诉讼请求（湖北五合律师事务所）
彭钊（代理权限代为参加诉讼（湖北隆中律师事务所）
提起反诉（湖北隆中律师事务所）
上诉（湖北隆中律师事务所）

原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司。
法定代表人杨建忠，董事长。
委托代理人王俊、王洪武（代理权限:一般代理），四川元众律师事务所律师。
被告（反诉原告）白安陵，男，1967年4月8日出生，汉族。
委托代理人郭连峰（代理权限:代为承认、变更、放弃诉讼请求，参加诉讼、调解、和解，代收法律文书等），湖北五合律师事务所律师。
委托代理人彭钊（代理权限:代为参加诉讼、提起反诉、上诉，代收法律文书），湖北隆中律师事务所律师。
原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司（以下简称道隧集团）与被告（反诉原告）白安陵建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年5月21日立案受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员孙峻、李小辉参加的合议庭，于2015年3月20日、4月16日、6月30日，2016年3月22日四次公开开庭进行了审理。原告道隧集团工程有限公司的委托代理人王俊、王洪武，被告白安陵及其委托代理人郭连峰、彭钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案涉案工程，道隧集团中标后以内部承包为名全部转包给没有施工资质的白安陵，白安陵转包后，又以劳务承包等为名将全部工程肢解后再次分包给多个没有施工资质的个人组建的施工队施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条  “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条  “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”等强制性规定，涉案《工程项目施工内部承包合同》、《补充协议》、《施工劳务承包合同》依法均应认定为无效合同。
关于本案双方的诉讼请求问题。一、根据合同相对性原理和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，道隧集团将全部涉案工程转包给白安陵后，其收取的全部涉案工程款均应支付给白安陵。二、涉案工程的具体施工责任、与各分包单位工程款的结算及付款均属于白安陵的权利和责任。三、本案在白安陵被公安机关羁押后，项目部由道隧集团委派的其公司工作人员接管（本文简称现项目部），现项目部的一切经营管理及付款行为，均未经白安陵或其委托人参与或授权，期间支付的款项，除道隧集团有充分证据证明其中支付的相关款项及费用是为完成涉案工程之必要、合理且不损害白安陵利益的部分外，对白安陵不发生效力，由此造成的道隧集团损失由其自负。四、关于审计结论。本案审计结论虽依法定程序作出，但该审计结论仅系会计账目审计，审计依据仅凭道隧集团提供的涉案项目部的财务会计账目资料，对相关应收应付款未经函证、对相关结算及付款依据未经审核，故本院对其中未经函证的应收应付款部分以及缺乏充分合理依据的结算和付款部分不予采信，对其它部分予以采信。据此，（一）根据审计结论，现项目部已代白安陵支付的款项:1、白安陵管理期间应付而未付的材料等款项8183393.36元；2、归还借款1205382.00元；3、归还白安陵管理期间业主预付工程款及备料款3122234.00元；4、缴纳税金1547266.64元。以上四项共计14058276元，属白安陵应承担的付款责任，现项目部代为支付行为对白安陵发生效力。（二）现项目部支出的管理费用3348586.85元，因白安陵被错误羁押本因道隧集团的错误控告引起，且白安陵被羁押并不影响其相应的民事权利，道隧集团在白安陵被羁押后对现项目部的管理行为，未经白安陵或其委托人授权，实际构成对白安陵的侵权，因此支出的管理费用，应由道隧集团自负。（三）现项目部支付的其它工程款及费用，因现项目部与各施工单位的结算及付款未经白安陵或其委托人的授权，道隧集团在本案中亦未提供充分的相关结算原始施工日志、工程量签证单、工程造价审计资料等证据证明相关支付行为的必要性和合理性，故该部分支出款项应由道隧集团自负。四、道隧集团为涉案工程垫付的工程款及材料款等款项，白安陵应该返还。五、业主退还保证金490万元，根据已生效判决确认道隧集团仅应向白安陵返还452万元，包括诉讼费执行费共计462万元，由本院执行部门从业主欠付工程款及质保金中已执行到位，道隧集团未直接向白安陵支付，据此，该490万元仍应作为项目部收入，其中多余的28万元，可转为道隧集团的垫付款。六、审计结论涉及业主的欠付工程款及质保金、应付白安陵履约保证金部分，因白安陵已通过另案生效判决执行到位，不再对白安陵重复支付。综上，1、白安陵应返还道隧集团为涉案工程垫付的工程款、材料款等款项计8696340.48元（审计结论确认的垫付款8416340.48元＋垫付履约保证金返还白安陵后多余款28万元）；2、道隧集团应支付白安陵工程款28932160.14元（审计结论现项目部各项收入共计42990436.14元－现项目部代付而应由白安陵承担付款责任的支出14058276元）。
关于审计结论提及的涉案工程应收款和应付款问题。因相关审计结论数据未经函证，是否真实有待证实，且相关应收款能否收回尚不确定，故本案不作处理，双方当事人应配合清收与结算，如仍有争议，可另案主张。
关于道隧集团提出审计结论漏列其公司垫付款项5笔计1112226.31元的理由，因未提供充分证据证明，本院不予支持。道隧集团庭审辩称根据涉案项目部2008年8月17日的会议纪要实际已解除了与白安陵间的合同关系的问题，因既不符合解除合同的形式要件，亦与会议纪要的内容不符，故本院不予支持。白安陵辩称涉案工程已于2008年9月完工的理由，虽有生效判决及道隧集团与业主签订的结算文件支持，但道隧集团庭审中已提出业主下发的施工文件等充分相反证据反驳，故本院不予采信。
关于道隧集团因涉案审计支出的鉴定费问题。因本案争议系因道隧集团越权对涉案项目部的管理引起，道隧集团对其提供的涉案财务账目资料的真实性完整性本应负举证责任，因此启动审计而支付的鉴定费用，应由道隧集团负担。
关于道隧集团收取的管理费问题。首先，关于道隧集团收取管理费的数额。审计结论数额为30万元，道隧集团在本案审理过程中书面陈述的数额为180万元，已生效判决认定和江万刚原在公安机关陈述的数额为315万元，各数额均不相符，故本院采信生效判决确认的数额315万元，审计结论将其中30万元已冲抵道隧集团的垫付款，实际收取管理费数额为285万元。其次，关于道隧集团收取管理费的处理。本案道隧集团违法转包，因此收取的管理费本应依法没收，但考虑道隧集团确为管理涉案工程支出了一定人力、物力成本，其在白安陵被羁押后为管理涉案工程支出的管理费用本院亦判令由其自负，故本院不再予以没收。但道隧集团将如此巨额的工程转包给无任何资质白安陵个人，又放任层层违法转包，严重违反建筑法律法规规定，扰乱建筑市场秩序，本院将建议相关建筑主管部门对其进行行政处罚。另关于涉案工程利润问题。虽然审计结论认为涉案工程账面存在180余万元利润，但同时认为账面存在900余万元应收款，该部分应收款是否能收回尚存在不确定因素，故不足以认定双方当事人因涉案工程获取了非法利润。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条  、第二十八条  ，《中华人民共和国合同法》第五十二条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  、第二条  和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决如下:
一、被告（反诉原告）白安陵返还原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司垫付的工程款、材料款共计8696340.48元；
二、原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司支付被告（反诉原告）白安陵工程款28932160.14元；
三、驳回原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司的其它诉讼请求和被告（反诉原告）白安陵的其它反诉请求。
上述判决一、二项相抵，原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）白安陵支付工程款20235819.66元。如果未按判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延期履行债务期间的利息。
案件受理费124087元，反诉费103020元，诉讼财产保全费10000元，共计237107元，由原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司负担200000元，由被告（反诉原告）白安陵负担37107元；鉴定费426000元，由原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条  第一款  的规定，预交上诉案件受理费。缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”，收款人:湖北省财政厅非税收入财政专户，账号:052101040000369-1，开户行:中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

本院认为，本案涉案工程，道隧集团中标后以内部承包为名全部转包给没有施工资质的白安陵，白安陵转包后，又以劳务承包等为名将全部工程肢解后再次分包给多个没有施工资质的个人组建的施工队施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条  “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条  “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”等强制性规定，涉案《工程项目施工内部承包合同》、《补充协议》、《施工劳务承包合同》依法均应认定为无效合同。
关于本案双方的诉讼请求问题。一、根据合同相对性原理和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，道隧集团将全部涉案工程转包给白安陵后，其收取的全部涉案工程款均应支付给白安陵。二、涉案工程的具体施工责任、与各分包单位工程款的结算及付款均属于白安陵的权利和责任。三、本案在白安陵被公安机关羁押后，项目部由道隧集团委派的其公司工作人员接管（本文简称现项目部），现项目部的一切经营管理及付款行为，均未经白安陵或其委托人参与或授权，期间支付的款项，除道隧集团有充分证据证明其中支付的相关款项及费用是为完成涉案工程之必要、合理且不损害白安陵利益的部分外，对白安陵不发生效力，由此造成的道隧集团损失由其自负。四、关于审计结论。本案审计结论虽依法定程序作出，但该审计结论仅系会计账目审计，审计依据仅凭道隧集团提供的涉案项目部的财务会计账目资料，对相关应收应付款未经函证、对相关结算及付款依据未经审核，故本院对其中未经函证的应收应付款部分以及缺乏充分合理依据的结算和付款部分不予采信，对其它部分予以采信。据此，（一）根据审计结论，现项目部已代白安陵支付的款项:1、白安陵管理期间应付而未付的材料等款项8183393.36元；2、归还借款1205382.00元；3、归还白安陵管理期间业主预付工程款及备料款3122234.00元；4、缴纳税金1547266.64元。以上四项共计14058276元，属白安陵应承担的付款责任，现项目部代为支付行为对白安陵发生效力。（二）现项目部支出的管理费用3348586.85元，因白安陵被错误羁押本因道隧集团的错误控告引起，且白安陵被羁押并不影响其相应的民事权利，道隧集团在白安陵被羁押后对现项目部的管理行为，未经白安陵或其委托人授权，实际构成对白安陵的侵权，因此支出的管理费用，应由道隧集团自负。（三）现项目部支付的其它工程款及费用，因现项目部与各施工单位的结算及付款未经白安陵或其委托人的授权，道隧集团在本案中亦未提供充分的相关结算原始施工日志、工程量签证单、工程造价审计资料等证据证明相关支付行为的必要性和合理性，故该部分支出款项应由道隧集团自负。四、道隧集团为涉案工程垫付的工程款及材料款等款项，白安陵应该返还。五、业主退还保证金490万元，根据已生效判决确认道隧集团仅应向白安陵返还452万元，包括诉讼费执行费共计462万元，由本院执行部门从业主欠付工程款及质保金中已执行到位，道隧集团未直接向白安陵支付，据此，该490万元仍应作为项目部收入，其中多余的28万元，可转为道隧集团的垫付款。六、审计结论涉及业主的欠付工程款及质保金、应付白安陵履约保证金部分，因白安陵已通过另案生效判决执行到位，不再对白安陵重复支付。综上，1、白安陵应返还道隧集团为涉案工程垫付的工程款、材料款等款项计8696340.48元（审计结论确认的垫付款8416340.48元＋垫付履约保证金返还白安陵后多余款28万元）；2、道隧集团应支付白安陵工程款28932160.14元（审计结论现项目部各项收入共计42990436.14元－现项目部代付而应由白安陵承担付款责任的支出14058276元）。
关于审计结论提及的涉案工程应收款和应付款问题。因相关审计结论数据未经函证，是否真实有待证实，且相关应收款能否收回尚不确定，故本案不作处理，双方当事人应配合清收与结算，如仍有争议，可另案主张。
关于道隧集团提出审计结论漏列其公司垫付款项5笔计1112226.31元的理由，因未提供充分证据证明，本院不予支持。道隧集团庭审辩称根据涉案项目部2008年8月17日的会议纪要实际已解除了与白安陵间的合同关系的问题，因既不符合解除合同的形式要件，亦与会议纪要的内容不符，故本院不予支持。白安陵辩称涉案工程已于2008年9月完工的理由，虽有生效判决及道隧集团与业主签订的结算文件支持，但道隧集团庭审中已提出业主下发的施工文件等充分相反证据反驳，故本院不予采信。
关于道隧集团因涉案审计支出的鉴定费问题。因本案争议系因道隧集团越权对涉案项目部的管理引起，道隧集团对其提供的涉案财务账目资料的真实性完整性本应负举证责任，因此启动审计而支付的鉴定费用，应由道隧集团负担。
关于道隧集团收取的管理费问题。首先，关于道隧集团收取管理费的数额。审计结论数额为30万元，道隧集团在本案审理过程中书面陈述的数额为180万元，已生效判决认定和江万刚原在公安机关陈述的数额为315万元，各数额均不相符，故本院采信生效判决确认的数额315万元，审计结论将其中30万元已冲抵道隧集团的垫付款，实际收取管理费数额为285万元。其次，关于道隧集团收取管理费的处理。本案道隧集团违法转包，因此收取的管理费本应依法没收，但考虑道隧集团确为管理涉案工程支出了一定人力、物力成本，其在白安陵被羁押后为管理涉案工程支出的管理费用本院亦判令由其自负，故本院不再予以没收。但道隧集团将如此巨额的工程转包给无任何资质白安陵个人，又放任层层违法转包，严重违反建筑法律法规规定，扰乱建筑市场秩序，本院将建议相关建筑主管部门对其进行行政处罚。另关于涉案工程利润问题。虽然审计结论认为涉案工程账面存在180余万元利润，但同时认为账面存在900余万元应收款，该部分应收款是否能收回尚存在不确定因素，故不足以认定双方当事人因涉案工程获取了非法利润。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条  、第二十八条  ，《中华人民共和国合同法》第五十二条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  、第二条  和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决如下:

一、被告（反诉原告）白安陵返还原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司垫付的工程款、材料款共计8696340.48元；
二、原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司支付被告（反诉原告）白安陵工程款28932160.14元；
三、驳回原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司的其它诉讼请求和被告（反诉原告）白安陵的其它反诉请求。
上述判决一、二项相抵，原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）白安陵支付工程款20235819.66元。如果未按判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延期履行债务期间的利息。
案件受理费124087元，反诉费103020元，诉讼财产保全费10000元，共计237107元，由原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司负担200000元，由被告（反诉原告）白安陵负担37107元；鉴定费426000元，由原告（反诉被告）道隧集团工程有限公司负担。

审判长：程朝晖
审判员：孙峻
审判员：李小辉

书记员：李国才